Уметь маневрировать

Основная мысль комментария к статье Максима Хырхырьяна «В фокусе Конституционного Суда» (см.: «АГ». 2019. № 16 (297), № 17 (298)) состоит в том, что в условиях слабой детализации процедур и правил работы коллегии присяжных заседателей адвокат должен действовать не только прямолинейно, но путем маневрирования по всему доступному ему правовому полю.

Как известно, суровость российских законов смягчается необязательностью их исполнения. С теоретическими изысканиями в области юриспруденции у нас происходит ровно то же самое. За свою юридическую практику я видел немало странных и абсурдных судебных решений, мотивированных исключительно судейским усмотрением, но ни разу не приходилось читать мотивировок со ссылками на труды академиков А.В. Венедиктова, В.Н. Кудрявцева или И.П. Трайнина.

Ситуация с процедурой судопроизводства с участием присяжных заседателей исключением из этого правила не является. Законы – законами, теория – теорией, а судейское усмотрение – это судейское усмотрение, и если закон и теория противоречат последнему, то тем хуже для первых двух. При этом указанная ситуация осложняется еще и тем, что этой форме судопроизводства суждено было «родиться» в российском правовом поле уже после глобальных политических потрясений начала девяностых. Если общие положения процедуры возбуждения уголовного дела или, например, избрания меры пресечения в теперешнем виде – результат относительно эволюционного развития советского уголовного процесса, то нормы, регламентирующие судопроизводство с участием присяжных заседателей, – целиком и полностью продукт взрывоподобных демократических изменений периода развала СССР. В итоге они несут в себе весь объем «детских болезней», связанных со спешкой их разработки и принятия, наиболее тяжкой из которых является слабая детализация и неоднозначность трактовок основополагающих процедур и правил работы коллегии присяжных. В преодолении этих болезней теоретические изыскания в области юриспруденции пока весьма и весьма небольшое подспорье.

К числу таких плохо и неоднозначно регламентированных процедур относится, в частности, процедура роспуска коллегии присяжных заседателей по причине ее тенденциозности. Это касается в том числе вопроса о том, должно ли ходатайство о роспуске коллегии присяжных заседателей заявляться и рассматриваться в их присутствии. Увы, но однозначного ответа в УПК РФ мы не отыщем. В итоге в дело вступает то самое пресловутое «судейское усмотрение», помноженное на «судейскую независимость». Да, казалось бы, обсуждение процессуальных вопросов в присутствии присяжных заседателей недопустимо, и именно этот принцип и должен был лечь в основу разрешения возникшего вопроса. Однако судебная практика идет другим путем. И идет она им не в силу каких-то теоретических построений, а руководствуясь совершенно иными, куда более приземленными мотивами.

Попробуйте поставить себя на место одного из присяжных заседателей только что сформированной коллегии. Вас в числе ваших новоиспеченных коллег приглашают в зал суда, где адвокат (к профессии которого в обществе и так далеко не однозначное отношение) по сути «бросает вам в лицо» обвинение в вашей некомпетентности, тенденциозности и предвзятости и на основании этого требует вас, прошедших далеко не самую приятную процедуру отбора кандидатов, из дела вывести. Появятся ли у вас после этого чувство любви к адвокату, а заодно и к его подзащитному? Думаю, ответ очевиден. Судьи это прекрасно понимают. Именно поэтому (а вовсе не в силу каких-то теоретических доводов) вопросы роспуска коллегии присяжных, так же, как и отводы отдельных присяжных, решаются и будут решаться в присутствии самих присяжных. И в подавляющем большинстве случаев будут решаться отрицательно. После этого вердикт такой коллегии можно считать наполовину предрешенным.

Должен сказать, что до настоящего времени мне ни в своей практике, ни в практике коллег не приходилось встречать случаев, когда ходатайство адвоката о роспуске коллегии присяжных заседателей в силу ее тенденциозности было бы удовлетворено. Не доводилось мне видеть и апелляционных решений об отмене приговора по делу, принятого в силу отказа в удовлетворении такого ходатайства. И происходит это именно в силу того, что само понятие тенденциозности коллегии присяжных в законодательной базе отсутствует и в числе прочего отдано на откуп тому самому «судейскому усмотрению». В итоге я даже теоретически не могу себе представить ситуацию, в которой суд по ходатайству защитника признал бы коллегию тенденциозной. То есть данная норма в силу своей размытости и неконкретизированности превращается в ловушку (одну из многих) для адвоката. Воспользовавшись ею, адвокат заведомо не сможет добиться преимуществ для своего подзащитного ни в суде первой, ни в суде второй инстанций, а вот заранее настроить присяжных против себя и подзащитного он сможет легко и непринужденно.

Пожалуй, говорить о тенденциозности и необходимости роспуска коллегии присяжных заседателей имеет смысл только тогда, когда адвокат абсолютно уверен (и имеет тому веские доказательства) в том, что коллегия изначально сформирована из числа кандидатов, лояльных стороне обвинения. Увы, но такие факты обычно выявляются только после вынесения вердикта и носят они единичный характер, да и то по весьма политизированным делам. В большинстве случаев вновь сформированная коллегия присяжных заседателей – это «чистый лист» как для обвинителя, так и для защитника. И задача адвоката уметь с этим «чистым листом» работать, а не пытаться заранее объявлять, что на нем ничего путного не изобразишь.

Более того, сама «тенденциозность» присяжных – это явление субъективное и ситуативное, возникающее в том числе и в результате несоответствия состава коллегии избранной защитительной версии. Представим себе ситуацию, когда присяжным предстоит рассматривать дело, в котором потерпевший по тем или иным признакам (национальности, полу, роду деятельности, социальному положению) близок составу сформированной коллегии. Формально это можно рассматривать как повод заявлять о ее тенденциозности и неспособности вынести объективный вердикт. Если суть защиты сводится к тому, чтобы оспаривать в таком процессе мелкие несущественные детали преступления или вообще пытаться апеллировать к гуманизму и человеколюбию присяжных, тогда вопрос тенденциозности коллегии становится для защиты первостепенным. Однако, если стратегия защиты направлена на доказывание того, что преступление было совершено не подсудимым, а иным лицом, да если еще эта стратегия будет защитой успешно реализована, то весь гнев и чувство солидарности коллегии обратятся уже в сторону не подсудимого, а того самого неустановленного преступника и… стороны обвинения, желавшей не искать настоящего преступника, а осудить вместо него невиновного человека.

Таким образом, адвокат должен действовать не только прямолинейно (в частности, бесплодно пытаясь добиться роспуска коллегии), но путем маневрирования по всему доступному ему правовому полю.

Следующим вопросом, рассматриваемым в статье Максима Хырхырьяна, является вопрос о замене присяжного заседателя запасным. И вновь мы сталкиваемся с недостаточной регламентацией этой процедуры. Надо сказать, что в отличие от инициации роспуска коллегии присяжных замена присяжного запасным от воли защитника практически не зависит и полностью отдана на откуп председательствующему. В итоге и здесь судебной системой наработана немалая практика, позволяющая этим нехитрым маневром добиться от присяжных нужного вердикта – обвинительного. Систематически приходится сталкиваться с ситуациями, когда по необъяснимым причинам суд может неоднократно откладывать заседания в ожидании одного внезапно не явившегося присяжного заседателя, но моментально заменять другого «неудобного» присяжного заседателя. К сожалению, нормы права не регламентируют ни сроки, в течение которых следует ожидать неявившегося присяжного, ни порядок установления причин его неявки. Результат – постепенное «отсеивание» из коллегии присяжных заседателей потенциальных смутьянов, готовых проголосовать за оправдательный вердикт, либо создание ситуации, влекущей роспуск коллегии по причине исчерпания запасных присяжных заседателей. Увы, но примеров этому можно в избытке найти и в собственной практике, и в многочисленных публикациях коллег, работающих в судах с участием присяжных.

Что в этом случае остается защитнику? Заявлять ходатайства и возражения, писать апелляционные жалобы. Однако примеров, когда незаконная замена присяжного (или, напротив, отказ от такой замены) становилась поводом к отмене приговора, крайне мало, а потому и реакция председательствующего на ходатайства адвоката по этому поводу очень вялая.

По поводу момента заявления ходатайства об исключении доказательства Максим Хырхырьян вновь совершенно верно отметил существующие тенденции. От себя хотелось бы сказать несколько слов о практической реализации защитником соответствующего права. С учетом того, что процессуальные вопросы в присутствии присяжных заседателей не обсуждаются, вопрос об исключении доказательств также решается в их отсутствие. В связи с этим в ряде случаев у защитника возникают трудности в донесении своего ходатайства до председательствующего. Известны ситуации, когда в силу нерасторопности защиты оспариваемое доказательство доводится до сведения присяжных, а лишь потом суд рассматривает вопрос о его недопустимости. В эксклюзивных случаях председательствующий может даже постфактум согласиться с мнением стороны защиты, признать доказательство недопустимым и сообщить присяжным о том, что ранее изученное доказательство они не должны принимать во внимание при вынесении вердикта. Полагаю, эффект такого приема читателю очевиден.

Для того, чтобы избежать такой ситуации, обычно применяется один из следующих приемов.

Сторона защиты заранее уведомляет суд (лучше всего путем подачи письменного ходатайства) о том, что планирует оспаривать те или иные доказательства обвинения, в связи с чем просит: в случае, если стороной обвинения будет принято решение о предъявлении присяжным того или иного доказательства, суд сделал бы перерыв для заявления защитой ходатайства о недопустимости спорного доказательства и его рассмотрения председательствующим.

Второй прием является вариантом первого и «работает», если удается согласовать с председательствующим регламент, при котором сторона обвинения заранее уведомляет суд о тех доказательствах, которые планирует изучить в ближайшее время. В этом случае ходатайство о недопустимости конкретного доказательства можно заявить в момент отсутствия присяжных в зале суда. Обычно такая возможность появляется в самом начале или в конце судебных заседаний.

Наконец, при третьем варианте допускается заявление ходатайства о недопустимости доказательства сразу после того, как сторона обвинения выразила желание его исследовать. Этот прием имеет определенный эффект неожиданности, но и несет известную долю риска, связанную с вероятностью «не успеть» сделать такое заявление. Кроме того, следует учитывать, что в случае его использования присяжные будут удалены из зала суда, да еще и по инициативе стороны защиты. Если такие «путешествия» в совещательную комнату и обратно они будут совершать постоянно, это может далеко не лучшим образом отразиться на их мнении относительно стороны защиты.