Михаил Гусев, адвокат практики разрешения споров юридической фирмы «Инфралекс»

Заградительная комиссия требует согласования

О правомерности взимания банками заградительной комиссии

Автор данного отклика на статью Юлии Севастьяновой «Банковские заградительные комиссии», опубликованную в «АГ» № 22 (279) за 2018 г., поддерживая вывод коллеги о штрафной природе заградительной комиссии, не соглашается с ее позицией относительно права банков на одностороннее изменение тарифов. По его мнению, условие о применении такой комиссии должно быть прямо и письменно согласовано между банком и клиентом. Автором комментируемой статьи рассмотрена проблема применения банками так называемых заградительных комиссий (тарифов), применяемых банками самостоятельно при отсутствии какого-либо законодательного регулирования вопроса установления банками заградительных комиссий для клиентов, которые не соблюдают требования Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон о противодействии легализации преступных доходов). При рассмотрении обозначенной автором проблемы важно понимать, какие обязанности и полномочия имеются у банков в рамках применения Закона о противодействии легализации преступных доходов. К числу требований банковского законодательства, предъявляемых к операциям по исполнению кредитными организациями платежных поручений, относятся требования Закона о противодействии легализации преступных доходов, которые возлагают на банки как на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, ряд публично-правовых обязанностей, к числу которых относятся: – идентификация клиента; – документальное фиксирование информации об отдельных видах совершаемых банковских операций; – а также отказ в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, за исключением операций по зачислению денежных средств, поступивших на счет физического или юридического лица, по которой не представлены документы, необходимые для фиксирования информации в соответствии с положениями Закона о противодействии легализации преступных доходов. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона о противодействии легализации преступных доходов в обязанность банка по идентификации клиента включается установление места государственной регистрации и адреса местонахождения клиента – юридического лица, и эта обязанность осуществляется банком в течение всего периода нахождения клиента на расчетно-кассовом обслуживании – как при заключении договора банковского счета, так и в последующем – при совершении расчетных операций. Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 г. № 1307/10. При реализации правил внутреннего контроля в случае, если операция, проводимая по банковскому счету клиента, квалифицируется банком в качестве операции, подпадающей под какой-либо из критериев, перечисленных в п. 2 ст. 7 Закона о противодействии легализации преступных доходов и, соответственно, являющихся основаниями для документального фиксирования информации, банк вправе запросить у клиента представления не только документов, выступающих формальным основанием для совершения такой операции по счету, но и документов по всем связанным с ней операциям, а также иной необходимой информации, позволяющей банку уяснить цели и характер рассматриваемых операций, в том числе документов, подтверждающих www.yourpress.ru источники поступления денежных средств на счет клиента (постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 3173/13 по делу № А40-32140/12-58-295). При этом согласно п. 11 ст. 7 Закона о противодействии легализации преступных доходов банк вправе отказать в проведении операции клиента в случае наличия обоснованных сомнений по поводу отнесения сделки клиента к операции, связанной с легализацией доходов, полученных преступным путем. Однако Закон о противодействии легализации преступных доходов не предусматривает право банков взимать с клиентов какие-либо дополнительные комиссии, тарифы, штрафы, вызванные нарушением порядка предоставления сведений в рамках применения банками Закона о противодействии легализации преступных доходов (так называемые заградительные комиссии). В связи с этим, как верно отмечает автор комментируемой статьи, позиция арбитражных судов, в том числе Верховного Суда РФ, единообразно гласит о неправомерности взимания заградительных тарифов в ситуации, когда договором между банком и клиентом напрямую не установлено право банка на взимание заградительной комиссии в случае нарушения требований Закона о противодействии легализации преступных доходов. При этом суды опираются не только на отсутствие в Законе о противодействии легализации преступных доходов норм, предусматривающих право банков взимать с клиентов заградительную комиссию, но и на правовую природу заградительной комиссии. С учетом того, что заградительная комиссия применяется банками в случае, когда клиенты не исполняют требования банков о предоставлении документов и сведений по сомнительным операциям в соответствии с Законом о противодействии легализации преступных доходов, а также учитывая позицию Верховного Суда РФ, изложенную в определении от 12 мая 2015 г. № 305-ЭС15-680, имеются основания для определения заградительной комиссии как штрафной санкции. Поддерживает данную позицию и Арбитражный суд Московского округа в более свежем судебном акте (постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 января 2017 г. № Ф05-21086/2016 по делу № А40-226881/2015). Вместе с тем в силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. В связи с тем, что в большинстве случаев применения банками заградительной комиссии условия договора между банком и клиентом не содержат положений о правах банков на взимание заградительной комиссии, суды признают неправомерным применение банками таких комиссий по отношению к клиентам. Необходимо также отметить, что, несмотря на общее согласие с позицией автора комментируемой статьи (о штрафной природе заградительной комиссии), не представляется возможным согласиться с положением относительно права банка на изменение тарифов в одностороннем порядке (в части установления заградительной комиссии). В практике арбитражных судов автором настоящего комментария не найдены случаи, когда бы суды, несмотря на штрафной характер заградительной комиссии, признавали правомерным взимание такой комиссии при отсутствии в договоре между клиентом и банком соглашения о праве банка применять заградительную комиссию. Определение ВАС РФ от 17 сентября 2013 г. № ВАС-13057/13 по делу № А77-1344/2011, по мнению автора настоящего комментария, не может быть применено к рассматриваемому вопросу, поскольку по делу № А77-1344/2011 рассматривался не вопрос о применении заградительной комиссии, а вопрос о применении увеличенной банком в одностороннем порядке комиссии за выдачу наличных денежных средств (т.е. применяемой ко всем клиентам банка). Указанная комиссия не применялась к клиенту в связи с какими-то нарушениями со стороны клиента, т.е. не носила штрафного характера. www.yourpress.ru Неясным при этом является соотношение вышеуказанной позиции автора (о праве банков на одностороннее изменение тарифов) с утверждением о необходимости письменного согласования сторонами условия о заградительной комиссии, поскольку представляется, что данные положения являются взаимоисключающими. Автор настоящего комментария считает, что правомерным применение заградительной комиссии будет в случае, если условие о ней действительно прямо и письменно согласовано между банком и клиентом. Дополнительно хотелось бы отметить, что не только в судебной практике, но и на законодательном уровне необходимо разрешить вопрос правомерности взимания банками заградительной комиссии. В ситуации, когда банком не применяются меры, которые предусмотрены Законом о противодействии легализации преступных доходов (например, банк не отказывает в проведении операции клиента), взимание банком заградительной комиссии (в отрыве от вопроса применения банком мер, предусмотренных законом) может быть рассмотрено как некая плата банку за совершение подозрительных банковских операций, что представляется недопустимым и противоречащим положениям Закона о противодействии легализации преступных доходов. www.yourpress.ru 1 Виктор Иванов, старший юрист «ФБК Право» Актуальность заградительного тарифа О перспективе применения данного инструмента В своем отклике на статью Юлии Севастьяновой «Банковские заградительные комиссии» («АГ». 2018. № 22 (279)) автор, анализируя экономическую природу заградительного тарифа в зависимости от обстоятельств его применения, отмечает, что использование данного инструмента все чаще будет оспариваться «белыми» компаниями и в ближайшее время его не исключат из банковской практики. В статье адвоката Юлии Севастьяновой описываются судебная практика и доктринальные исследования, имеющие отношение к оспариванию действий банков по установке заградительных тарифов. Автор делает вывод, что заградительный тариф фактически является компенсацией за обязанность осуществлять публичный контроль в интересах государства. При этом с точки зрения клиента банка заградительный тариф воспринимается в качестве меры ответственности. Экономическая природа заградительных тарифов зависит от обстоятельств их применения, например, банки устанавливают повышенные тарифы на операции перечисления денежных средств, которые превышают объем низкотарифицируемых операций. В этих обстоятельствах суть тарифа может быть истолкована как компенсация банку недополученных доходов, на которые он мог рассчитывать при хранении клиентом денег на счете продолжительный срок. Хотя косвенно данное применение тарифа помогает бороться с «транзитом», поступлением денежных средств на счет и их быстрым снятием или дальнейшей передачей. Иной случай – применение заградительного тарифа к клиенту, подозреваемому в совершении операции, противоречащей «антиотмывочному» законодательству. В данном случае правовая квалификация такого тарифа стремится к понятию «пени» и «штраф», в статье достаточно подробно описана судебная практика по данному вопросу. Единственное, что следует отметить, Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон № 115-ФЗ) не предусматривает такой меры воздействия банка, как заградительный тариф, полномочия банка в соответствии с указанным законом ограничены: – правом блокировать (замораживать) денежные средства на счете или иное имущество; – правом на отказ от выполнения распоряжения клиента; – правом на приостановку операции; – правом на прекращение банковского обслуживания клиента (расторжение договора банковского счета (банковского вклада)). Данные полномочия банков могут широко толковаться в правоприменительной практике. Банк России, в частности, рекомендовал1 банкам отказывать клиенту в предоставлении услуг в части использования клиентом технологии дистанционного доступа к банковскому счету (включая интернет-банкинг), в том числе в приеме от него распоряжения о совершении операции по банковскому счету, подписанному аналогом собственноручной подписи. Данное полномочие явно не следует из Закона № 115-ФЗ, хотя может рассматриваться как элемент блокирования средств на счете. Применение иных мер воздействия на клиентов не запрещено банковским законодательством и подзаконными актами. ЦБ РФ достаточно лояльно относится к 1 См.: Методические рекомендации о повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов (утв. Банком России 13 апреля 2016 г. № 10-МР). www.yourpress.ru 2 заградительным тарифам, ведь это часть документации банка, в противном случае применение тарифа наталкивалось бы на постоянное сопротивление со стороны надзорного органа. Кроме того, понятие «заградительный тариф» появилось на уровне банковской ассоциации: см. п. 6.6.3 «Типовых правил внутреннего контроля кредитной организации», утвержденных Ассоциацией российских банков 13 марта 2013 г. В соответствии с типовыми правилами меры заградительного характера (заградительный тариф) могут применяться к операциям клиента, которому установлен критичный уровень риска. Но если ограничение доступности функции дистанционного обслуживания направлено на достижение целей Закона № 115-ФЗ, то заградительный тариф несколько выбивается из данного общего направления. Неофициально обоснование для его применения – увеличение стоимости операций для клиента, совершающего подозрительные операции. Однако актуальность заградительного тарифа для «серого» рынка уже низка, так как судебная практика довольно однозначно устанавливает возможность вывода средств через закрытие счета. Данный инструмент менее доступен для «белого» рынка, так как сразу после закрытия счета и вывода средств существует лишь небольшой промежуток времени для дальнейшей деятельности компании. Применение заградительного тарифа для «белых» операций идет вразрез со здравым смыслом: нам известны случаи его взимания при совершении «белых» операций по выплате дивидендов держателям акций, оплаты услуг физических лиц, работающих по гражданско-правовым договорам, и иные. Во всех случаях, насколько это позволяет заключенный с банком договор, применение такого тарифа можно оспорить если не в досудебном, то в судебном порядке. Полагаем, что с учетом курса ЦБ РФ на борьбу с наличными деньгами заградительный тариф в ближайшее время не будет исключен из банковской практики. Вместе с тем будет наращиваться практика его оспаривания «белыми» компаниями, что позволит достичь равновесия между интересами банков, выполняющими публичные функции, и компаниями, стремящимися к минимизации транзакционных расходов. www.yourpress.ru ь