В статье рассматриваются понятие упущенной выгоды подрядчика, определение ее размера при одностороннем отказе подрядчика от договора строительного подряда в связи с невыполнением заказчиком его обязательств. На основе анализа судебной практики прокомментированы материально-правовые (целесообразность уведомления заказчика подрядчиком) и процессуально-правовые (доказательства возможности получения доходов, доказательства отрицательного факта – единственного препятствия, бремя доказывания подрядчиком наличия безусловности гарантий получения им прибыли) аспекты взыскания с заказчика упущенной выгоды.

При расторжении договоров строительного подряда бизнесом часто ставятся вопросы о перспективах взыскания подрядчиком с заказчика убытков в виде упущенной выгоды.

Вопросы взыскания убытков, особенно в части упущенной выгоды, всегда являлись одними из наиболее сложных и тем интересных вопросов в судебной практике. Учитывая, что в договорах строительного подряда убытки могут достигать многомиллионных значений, актуальность рассмотрения данной проблемы сложно переоценить.

Цели статьи не только теоретические – понять, что такое упущенная выгода подрядчика и как определяется ее размер, но и практические – анализ предмета доказывания и необходимых действий подрядчика для получения упущенной выгоды, адекватности распределения бремени доказывания, а также соблюдения принципа состязательности процесса при взыскании таких убытков.

Ключевая задача статьи – помочь принять решение о целесообразности запуска механизма судебного взыскания упущенной выгоды с учетом всех рисков и разнообразия судебной практики.

Как правило, договоры строительного подряда предусматривают обязательства заказчика по предоставлению подрядчику авансов, материалов, оборудования, рабочей или иной технической документации, журналов работ, подлежащей переработке вещи, списков своих ответственных представителей, строительной площадки, точек подключения электро/тепло/водоснабжения, технических требований на закупку материалов или оборудования поставки подрядчика, мест размещения строительных материалов/оборудования/отходов и многого другого. Предусмотрительные подрядчики включают в договоры условие о возможности выполнения работ в зависимости от исполнения заказчиком его обязательств.

Довольно часто заказчик по разным причинам не выполняет все свои договорные обязательства, что может повлечь за собой объективную невозможность выполнения подрядчиком работ. Ситуация усугубляется полным игнорированием заказчиком сообщений подрядчика.

Как добросовестный подрядчик может защитить свои права в такой ситуации неопределенности и непредсказуемости?

Материальное право достаточно ясно «устанавливает инструкции» к порядку действий подрядчика для защиты его прав, в том числе предлагая такой инструмент, как взыскание убытков в виде упущенной выгоды.

При неисполнении заказчиком договорных обязательств подрядчик вправе приостановить работу до их исполнения или вовсе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков¹. Договором может быть установлено иное. При этом важно отметить, что права на немотивированный отказ от договора по умолчанию у подрядчика нет².

Понятие упущенной выгоды

В Гражданском кодексе РФ предусмотрена возможность подрядчика требовать от заказчика возмещения убытков, в том числе в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, уже выплаченной за выполненную работу³.

В таком случае суммой упущенной выгоды является сумма неполученных доходов подрядчика, которую он получил бы от заказчика при обычных условиях (за вычетом всех сопутствующих расходов подрядчика и с учетом сальдирования), то есть при выполнении заказчиком всех его обязательств по договору строительного подряда и если бы такой договор продолжал действовать и был исполнен сторонами⁴.

Суды определяют упущенную выгоду как не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено⁵.

Иными словами, упущенная выгода – это неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было⁶.

Материально-правовые аспекты взыскания с заказчика упущенной выгоды

Интересно, что при применении ст. 719 ГК РФ законодатель наделяет подрядчика правом, но не обязанностью приостанавливать выполнение работ и уведомлять об этом заказчика, не обязывает извещать заказчика о нарушениях им его договорных обязательств, ведь о таких нарушениях и об их последствиях заказчику, безусловно, известно⁷.

Указанная позиция обоснована, поскольку добросовестный заказчик не может не знать о невыполнении им его договорных обязательств.

В то же время подрядчику следует помнить, что на нем лежат все риски, связанные с отсутствием уведомления заказчика о необходимости исполнения заказчиком его договорных обязательств, а также связанные с неприостановлением работ до исполнения заказчиком обязательств⁸.

Именно поэтому при отказе подрядчика от договора по п. 2 ст. 719 ГК РФ из-за невыполнения заказчиком его обязательств в целях минимизации судебных рисков и повышения шансов на получение с заказчика суммы упущенной выгоды подрядчику целесообразно предварительно направить заказчику соответствующее уведомление, чтобы показать суду соблюдение подрядчиком принципа предсказуемости договорных отношений и попытку их сохранения.

Целесообразность направления подрядчиком заказчику уведомления о приостановке работ для обеспечения взыскания упущенной выгоды подтверждается судебной практикой, в частности:

• Ссылка подрядчика на право на приостановление работ и невозможность исполнения договора из-за просрочки исполнения заказчиком встречных обязательств не имеет значения, если подрядчик не уведомил заказчика о приостановлении работ (Определение СКЭС ВС РФ от 25 января 2016 г. № 305-ЭС15-13016 по делу № А40-159308/2014);
• Ссылаясь на невыполнение заказчиком встречных обязательств, подрядчик до уведомления заказчика об отказе от договора в порядке ст. 719 ГК не заявлял о приостановлении работ (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18 января 2023 г. по делу № А55-35171/2020);
• Статьи 716, 719 ГК предусматривают механизм действий подрядчика на случай препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает интересам подрядчика.
  Из смысла указанных норм следует, что обязанность доказывания факта предупреждения заказчика о непригодности технической документации, о неблагоприятных последствиях исполнения его указаний о способе выполнения работ, грозящих годности и прочности результатов работы либо создающих невозможность ее завершения в срок, возлагается на подрядчика (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 июня 2024 г. по делу № А51-22862/2022).

Подобных примеров с различными нюансами очень много и часто на практике происходит смешение ст. 716 и 719 ГК РФ.

Процессуально-правовые аспекты взыскания с заказчика упущенной выгоды

Если в материальном плане определение упущенной выгоды и порядок действий подрядчика для ее получения с заказчика не вызывают вопросов, то в процессуально-практическом плане ситуация иная.

Какие действия необходимо предпринять подрядчику для взыскания упущенной выгоды с учетом распределения бремени доказывания по данным делам? Как подрядчику обеспечить себе то положение, в котором он находился бы, если бы заказчик не нарушал свои обязательства? Насколько тяжело бремя такого доказывания, не является ли оно чрезмерным и как соотносится с принципом процессуальной состязательности?

Доказательства возможности получения доходов

По делам о взыскании упущенной выгоды истец обязан доказать, что при обычных условиях гражданского оборота он получил бы от ответчика такие доходы, которые не получены истцом в результате нарушения его прав⁹.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно определить. В этом случае размер убытков исчисляется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению¹⁰.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды истец также должен доказать, что возможность получения дохода существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

При этом для определения размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления¹¹.

Судебной практикой выработан подход, согласно которому при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. Заявленный подрядчиком размер требований, подлежащих взысканию в качестве упущенной выгоды, должен быть не только установлен с разумной степенью достоверности, но и документально подтвержден.

Подрядчик, заявляющий о взыскании упущенной выгоды, должен доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены исключительно в связи с допущенным заказчиком нарушением, то есть доказать, что названное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим подрядчику получить упущенную выгоду¹².

При этом правовое значение имеют реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

В качестве доказательств и обоснования суммы упущенной выгоды подрядчик может представить договор подряда и подтверждения его добросовестного исполнения с его стороны. Например, документы о фактически выполненных работах (акты сдачи-приемки работ/акты КС-2, справки КС-3), документы о сопутствующих выполнению работ расходах (оплата перебазирования и аренды спецтехники, материалов и оборудования, стоимость поставок подрядчика, проживания и питания персонала, привлечение субподрядчиков, расходы при получении разрешительной документации, расходы на оформление банковской гарантии и страхование строительных рисков и иное).

Такие документы, казалось бы, явно и очевидно свидетельствуют о совершении подрядчиком конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным заказчиком нарушением.

В зависимости от сложности дела и объема документации для обоснования и подтверждения размера суммы упущенной выгоды могут потребоваться также расчеты подрядчика и экспертное заключение.

Доказательства отрицательного факта – единственного препятствия

Однако на практике не все так просто.

Как было указано, именно на подрядчике лежит бремя доказывания того, что допущенное заказчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим подрядчику получить упущенную выгоду. То есть, по сути, подрядчик должен доказать отсутствие иных препятствий, значит, должен доказать отрицательный факт. Обладает ли подрядчик возможностью доказать такое отсутствие?

При утверждении подрядчиком – истцом о том, что определенного факта не существовало в действительности (для надлежащего завершения работ не было препятствия иного, кроме нарушения заказчиком его обязательства), заказчик, являясь ответчиком, очевидно, заинтересован в обратном. Это и есть тот особый случай, когда бремя доказывания должно смещаться в сторону ответчика (заказчика), не являясь однако для него бременем чрезмерным, поскольку в описываемом случае подрядчику зачастую объективно невозможно доказать отрицательный факт.

Поэтому в теории права и процесса, исходя из принципов пропорциональности бремени и установления объективной истины, сформулированы подходы к распределению бремени доказывания¹³.

Исходя из объективной невозможности доказывания подрядчиком факта отсутствия иных препятствий, будет обоснованным возложить бремя доказывания обратного (наличия какого-либо иного препятствия в выполнении подрядчиком работ) на заказчика – ответчика (трансформация отрицательного факта для подрядчика – истца в положительный для заказчика – ответчика). Соответственно на подрядчика – истца (потерпевшего) целесообразно возложить лишь бремя доказывания факта нарушения заказчиком его обязательств и заявленного размера вытекающей в связи с таким нарушением упущенной выгоды.

Традиционно в теории процессуального права под бременем доказывания понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия¹⁴. Следовательно, неверное распределение бремени доказывания приведет к неверному распределению баланса прав и процессуальных возможностей спорящих сторон.

Представляется излишним возложение непропорционального и чрезмерного бремени на подрядчика, заставляя его представлять доказательства отрицательного факта, а именно отсутствия в выполнении подрядчиком работ какого-либо иного препятствия, кроме нарушения заказчиком его обязательства. Это при том, что доказательства наличия такого иного препятствия совершенно без претерпевания какого-либо непосильного бремени или тем более ущемления своих прав мог бы представить заказчик – ответчик. Права сторон при этом уравновешиваются правом заказчика на возмещение судебных расходов при необоснованном требовании подрядчика¹⁵.

Установлению указанного предмета доказывания, презумпций и правил их опровержения могут способствовать ситуации, когда недобросовестный и злостно уклоняющийся от исполнения своих обязательств заказчик займет исключительно пассивную процессуальную позицию, в том числе не раскроет доказательства, связанные с подрядными отношениями, а подрядчик может и не обладать необходимой информацией для доказывания отрицательного факта в силу объективных обстоятельств, что может лишить его возможности взыскания упущенной выгоды.

Бремя доказывания подрядчиком наличия безусловных гарантий получения прибыли

При взыскании упущенной выгоды подрядчик может столкнуться с еще одним интересным вопросом, относящимся к его бремени доказывания.

На практике наличие у подрядчика договора и документов, подтверждающих фактически выполненные (частично выполненные) работы, даже в условиях отсутствия нарушений подрядчиком каких-либо обязательств и подтверждения факта расторжения договора по причине нарушений заказчиком его обязательств, для подтверждения получения подрядчиком прибыли в обычных условиях гражданского оборота является недостаточным.

Само по себе заключение договора подряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы¹⁶.

Получение платы по договору подряда, прежде всего, обусловлено передачей заказчику результата работ. Само по себе заключение договора подряда не предрешает качественное и своевременное его исполнение, не исключает возможности последующего отказа заказчика от его исполнения или от приемки и оплаты результата работ, имеющего недостатки, взыскания или удержания неустоек, уменьшающих ожидаемую экономическую выгоду подрядчика¹⁷.

То есть помимо обязанности доказывания отрицательного факта не нарушивший ни одного обязательства добросовестный подрядчик для получения упущенной выгоды должен еще как-то подтвердить безусловные гарантии получения им прибыли, предрешенность качественного и своевременного исполнения договора, исключение возможности последующего отказа заказчика от его исполнения или от приемки и оплаты результата работ, имеющего недостатки, взыскания или удержания неустоек, уменьшающих ожидаемую экономическую выгоду подрядчика.

А что же тогда должен доказать или опровергнуть нарушивший обязательства заказчик?

Практически весь бизнес так или иначе зависит от множества факторов, к числу которых относятся не только производственные мощности, сырьевые, технические и трудовые ресурсы, а положительный результат производственной деятельности не может быть гарантирован (в широком смысле слова) никогда и никем. Гарантийные письма не в счет.

Суды задают высокий стандарт доказывания размера убытков. Именно поэтому почти всегда происходит расхождение между размером суммы упущенной выгоды в заявленных исковых требованиях – ожидаемой суммой – и размером удовлетворенных судом требований – реальностью.

---

¹ Статьи 716, 719 ГК РФ.

² Пункты 1, 2 ст. 310 ГК РФ, Определение СКЭС ВС РФ от 22 октября 2019 г. № 305-ЭС19-11233 по делу № А40-286839/2018.

³ Статьи 716, 717, 719 ГК РФ.

⁴ Статья 15 ГК РФ.

⁵ Постановление АС Уральского округа от 14 ноября 2023 г. по делу № А60-26976/2022.

⁶ Пункт 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

⁷ Постановление АС Московского округа от 24 ноября 2014 г. по делу № А40-8808/2013.

⁸ Статья 716 ГК РФ.

⁹ Пункт 2 ст. 15 ГК РФ.

¹⁰ Абзац 2 п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25.

¹¹ Пункт 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

¹² Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. № 16674/12.

¹³ Например, в исках из договоров обязанность доказать возникновение договорного обязательства возлагается на кредитора, а доказывание исполнения обязательства составляет обязанность должника, так как ему легче доказать факт исполнения, чем кредитору доказывать факт неисполнения. см.: Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., Л., 1950.

¹⁴ Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1917.

¹⁵ Особое мнение судьи ВАС РФ Павловой Н. В. к постановлению Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. по делу № А51-15943/2011.

¹⁶ Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 апреля 2024 г. № Ф08-583/2024 по делу № 32-60370/2021.

¹⁷ Постановление АС Уральского округа от 5 марта 2024 г. № Ф09-513/24 по делу № А60-52985/2022.