Евгений Тарасов АДВОКАТ АП ЛЕНИНГРАДСКОЙ ОБЛАСТИ, ПАРТНЕР АБ «ХАЗОВ, КАШКИН И ПАРТНЕРЫ»

Автор дает обстоятельные советы по подготовке к рассмотрению дела о похи- щении ребенка на досудебной стадии и выборе позиции в процессе, в котором родитель — российский гражданин явля- ется ответчиком. При соблюдении подоб- ного порядка действий возможность отказа в иске о возвращении ребенка в государство истца по основаниям, пред- усмотренным Конвенцией о граждан- ско-правовых аспектах международного похищения детей, возрастает.
Присоединение Российской Федерации к Гаагской кон- венции 1980 г. породило новый вид судебных исков о воз- вращении ребенка в государство постоянного проживания, что тре- бует от адвокатов новых подходов по ведению дел. Как известно, Конвенция о граж- данско-правовых аспектах между- народного похищения детей 1980 г. (далее – Конвенция о похищении) вступила в силу для России в 2011 г., а полноценное ее применение в нашей стране стало возможным в 2014 г., когда соответствующие изменения были внесены в процес- суальное и исполнительное законо- дательство. Особенностью Конвенции о похи- щении является презумпция воз- ращения ребенка в государство постоянного проживания, если основания отказа в таком возра- щении не доказаны ответчиком, т.е. «родителем-похитителем». И хотя российские суды, как пока- зывает практика, стремятся при рассмотрении дела избежать фор- мализма и исследовать все обсто- ятельства, обязанность доказыва- ния тяжким бременем ложится на ответчика, что, впрочем, отвечает требованиям ст. 56 ГПК РФ. Очевидно, что адвокат «родите- ля-похитителя» должен эффек- тивно распорядиться процессуаль- ными правами при возможности провести досудебное укрепление позиции доверителя и полноценно защитить интересы ребенка. В настоящей статье не хотелось бы перечислять закрепленные Кон- венцией о похищении основания отказа в иске, так как подобная информация содержится и в самом документе (ст. 3, 12, 13, 20, 35, 38), и в многочисленных комментариях к нему, доступных в том числе на русском языке. В то же время личный позитив- ный опыт диктует необходимость поделиться соображениями о фак- торах, которые влияют на успешное завершение дела в пользу ответ- чика и отказ в иске оставленному родителю. Оговорюсь, что фор- мальное повторение предложенных алгоритмов может не привести к желаемому результату, так как каждое дело уникально и требует индивидуального анализа. Итак, на мой взгляд, можно выде- лить 7 факторов: 1) гражданство ребенка; 2) степень укорененности ответчика в России и в государстве истца; 3) личности истца и ответ- чика; 4) наличие иного судебного спора в России; 5) уголовная ответ- ственность за похищение ребенка в государстве истца; 6) заключение судебной экспертизы; 7) позиции органов, дающих заключение по делу. Рассмотрим каждый из них. ГРАЖДАНСТВО РЕБЕНКА В комментариях к Конвенции о похищении, да и в судебных реше- ниях, обычно имеется утвержде- ние, что гражданство ребенка не имеет значения для разрешения спора, так как важным является понятие «государство постоянного проживания ребенка». Однако это только отчасти вер- но, потому что, во-первых, лич- ный закон физического лица в силу ст. 1195 ГК РФ определяется граж- данством, а во-вторых, отсутствие у ребенка законных оснований для нахождения на территории Рос- сии ставит под вопрос перспективу решения суда об отказе в возвраще- нии ребенка. Напротив, наличие гражданства России, с одной стороны, дает четкие гарантии защиты прав ребенка и возможность свободно проживать в стране, с другой стороны, позволяет суду и иным государственным орга- нам воспринимать такого ребенка только как гражданина России, игно- рируя его иные гражданства соглас- но ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О граждан- стве Российской Федерации». При этом отказ в возвращении ребенка-иностранца может повлечь обвинение государства в удержании иностранного гражданина и при- вести к взаимному неисполнению Конвенции о похищении. Следует также обратить внима- ние на гражданство ребенка в тех случаях, когда возвращение пред- полагается в государство, с которым отсутствует тесная правовая связь, ведь перемещение ребенка в стра- ну, где не созданы начальные пра- вовые условия проживания (вид на жительство, например), делает его положение рискованным. Совет: выяснить гражданство ре- бенка; принять усилия по получе- нию российского гражданства в слу- чае его отсутствия; довести до суда сведения о российском гражданстве, но не ссылаться на него как на безус- ловное основание для отказа в иске. СТЕПЕНЬ УКОРЕНЕННОСТИ ОТВЕТЧИКА В РОССИИ И В ГОСУДАРСТВЕ ИСТЦА Под укорененностью могут пони- маться любые обстоятельства, сви- детельствующие о свободном про- живании ответчика в той или иной стране, например гражданство, вид на жительство, международное или признаваемое российское образо- вание, знание языка, наличие соб- ственности, разрешения на работу, бизнеса, местного круга общения, родственников и т.д. Укорененность ответчика в России покажет суду, что отказ в возвра- щении ребенка не повлияет на его интересы, так как родитель (обыч- но это мать) будет способен обеспе- чить ребенка всем необходимым, из чего также вытекает необходимость определить ребенка в учреждения образования и здравоохранения. В то же время укорененность ответчика в государстве истца лишит смысла возражения ответ- чика о невозможности последовать за ребенком. При таких обстоятель- ствах довод будет отклонен судом с указанием на отсутствие объектив- ных препятствий быть с ребенком, если решение вернуться или нет в государство постоянного прожи- вания ребенка зависит только от желания «родителя-похитителя». Совет: принять меры по укоре- нению ответчика в России (устро- иться на работу, открыть депозит в банке, обеспечить соблюдение прав ребенка на образование и № 18 (251) СЕНТЯБРЬ 2017 г. 11 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru адвокатская кухня

« АДВОКАТ «РОДИТЕЛЯ-ПОХИТИТЕЛЯ» ДОЛЖЕН ЭФФЕК- ТИВНО РАСПОРЯДИТЬСЯ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМИ ПРА- ВАМИ ПРИ ВОЗМОЖНОСТИ ПРОВЕСТИ ДОСУДЕБНОЕ УКРЕПЛЕНИЕ ПОЗИЦИИ ДОВЕРИТЕЛЯ И ПОЛНОЦЕН- НО ЗАЩИТИТЬ ИНТЕРЕСЫ РЕБЕНКА. медицинскую помощь); проверить законность пребывания ответчи- ка в государстве истца, например уточнить срок действия вида на жительство и правил о его аннуля- ции; указать суду на невозможность ответчику в случае возвращения ребенка в государство истца после- довать за ним по объективным и неустранимым причинам. ЛИЧНОСТИ ИСТЦА И ОТВЕТЧИКА Фигуры отца и матери в семейных спорах всегда имеют важное значе- ние, потому что по поведению сто- рон, в том числе процессуальному, суд (может быть, и неосознанно) делает выводы о доверии к истцу и ответчику. В связи с этим личное участие ответчика во всех судебных заседаниях следует признать необхо- димым, как и предоставление харак- теризующих документов (справок из диспансерных учреждений, харак- теристик, сведений об образовании, работе, доходе, собственности). Личность истца также должна быть критически оценена, особенно в случаях физического или психо- логического насилия, социально- опасных заболеваний, бедственном имущественном положении (в том числе при наличии долгов). Будучи установленными, указанные обсто- ятельства дают прочную основу для возражения на перемещение ребен- ка в связи с наличием риска при- чинения последнему физического или психологического вреда (ст. 13 Конвенции о похищении). Кроме того, необходимо уточнить у истца его видение дальнейшего про- живания с ребенком в случае возвра- щения (будет ли он самостоятельно заниматься ребенком или перело- жит эту обязанность на родственни- ков или няню), а также перспекти- вы сохранения семьи, отношение к совместному проживанию ребенка с ответчиком в государстве истца. Совет: обеспечить личное уча- стие ответчика в каждом судебном заседании; собрать и представить в суд доказательства, характеризу- ющие стороны; допросить свиде- телей; истребовать доказательства из государства истца (например, в случае обращения в полицию по фактам насилия). НАЛИЧИЕ ИНОГО СУДЕБНОГО СПОРА В РОССИИ Как показывает практика, в боль- шинстве случаев «родитель-похи- титель» не намерен возвращаться в государство истца, что, впрочем, не мешает ему изменить свою позицию в дальнейшем в случае примирения, к которому адвокаты сторон должны стремиться прежде всего исходя из интересов ребенка. По ряду причин распад семьи необходимо зафиксировать юриди- чески, обратившись в российский суд с иском о расторжении брака и определении места жительства ребенка. Пожалуй, такой иск должен быть первоочередной срочной мерой при прибытии ответчика в Россию. При этом не стоит забывать, что покинутый родитель может обра- титься в местный суд за разрешени- ем спора о месте жительства ребен- ка или, если говорить в терминах Конвенции о похищении, вопроса об опеке, что при наличии междуна- родного договора о правовой помо- щи в дальнейшем грозит экзеква- турой и передачей ребенка истцу в рамках исполнения решения ино- странного суда. Свести такой риск к минимуму также позволит обра- щение в российский суд с иском о месте жительства ребенка. Наличие судебного спора в России, с одной стороны, фиксирует при- оритет российской юрисдикции в разрешении вопроса об опеке (forum shopping), а с другой – демонстри- рует суду, рассматривающему иск о возвращении ребенка, серьезность намерений ответчика и невозмож- ность сохранения семьи. Совет: незамедлительно после при- бытия в Россию обратиться в суд с иском о расторжении брака и опре- делении места жительства ребенка; сообщить суду по делу о возвраще- нии о наличии подобного иска и быть готовым к приостановлению дела в порядке абз. 7 ст. 215 ГПК РФ. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОХИЩЕНИЕ РЕБЕНКА В ГОСУДАРСТВЕ ИСТЦА Не секрет, что когда обсуждалось присоединение России к Конвенции о похищении, высказывались пред- ложения о криминализации похи- щения ребенка родителями или одним из них, как это предусмотре- но в законодательстве многих стран мира, однако указанные предложе- ния не нашли своего воплощения. Таким образом, сложилась ситу- ация, когда похищение родителем ребенка в ряде государств является уголовно наказуемым деянием, но не признается таковым в России. При этом Конвенция о похищении не исключает уголовную ответ- ственность за похищение. Вместе с тем перспектива уго- ловного преследования «родите- ля-похитителя» является важным фактором, препятствующим как возвращению ответчика в госу- дарство постоянного проживания ребенка, так и перемещению ребен- ка в государство истца. Ведь слож- но представить себе эффективное выполнение родительских обязан- ностей родителем, который приго- ворен к лишению свободы и лишен родительских прав (именно такую ответственность предусматривает Уголовный кодекс Испании). Поэтому крайне важно, во-первых, выяснить теоретическую возмож- ность уголовного преследования в государстве истца за похищение ребенка, во-вторых, установить реальность уголовного преследова- ния и его перспективы. Кроме госу- дарства постоянного проживания ребенка также следует проверить государство гражданства истца, так как нельзя исключать сообщения о преступлении в другой юрисдикции. Указанные действия могут услож- ниться недружелюбными действия- ми властей государства истца, отсут- ствием необходимых теоретических сведений; однако практика показы- вает, что почти каждое похищение сопровождается обращением в поли- цию, поэтому усилия в этом направ- лении не должны пропасть даром. Совет: изучить уголовное зако- нодательство стран гражданства и места жительства истца на предмет уголовной ответственности за похи- щение ребенка родителем; подгото- вить заверенный перевод статей УК РФ; запросить мнение специалиста по уголовному праву государства истца о практике и доктрине при- менения норм о похищении ребен- ка; ссылаться в суде на объективную невозможность вернуться вместе с ребенком в связи с риском уголов- ного наказания, что в любом случае лишит ребенка родителя и поставит его в невыносимые условия. ЗАКЛЮЧЕНИЕ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ Несмотря на то что ГПК РФ устанав- ливает сокращенные сроки рассмо- трения дела о возвращении ребен- ка – 42 дня, запрет на назначение судебной экспертизы не установ- лен. Поэтому заключение эксперта может помочь ответчику в отстаи- вании довода о риске причинения ребенку психологического вреда в результате возвращения в государ- ство постоянного проживания. Как альтернативу судебной экс- пертизе можно назвать мнение спе- циалиста, подготовленное непосред- ственно после прибытия ребенка в Россию и фиксирующее его состоя- ние, страхи, переживания, а затем проведение повторного обследова- ние через некоторое время. Дина- мика состояния ребенка, работа с его страхами, психологическое вос- становление – все это может рас- крывать те обстоятельства, которые выявляются только при наличии специальных познаний. При этом экспертам не следует задавать вопросы, обычно разреша- емые в спорах о месте жительства ребенка и порядке общения, так как со ссылкой на ст. 19 Конвенции о похищении суд может отказать в назначении экспертизы, отметив разность обстоятельств, подлежа- щих установлению. Совет: предварительно оценить психологическое состояние ребен- ка с учетом фактических обстоя- тельств (физическое или психо- логическое насилие, врожденные пороки в развитии); обратиться к специалисту для дачи заключения о текущем состоянии ребенка и необ- ходимых рекомендаций по коррек- ции; ходатайствовать о назначении судебной экспертизы; ссылаться на заключение эксперта как на доказа- тельство риска причинения психо- логического вреда ребенку в случае предписания возвращения. ПОЗИЦИИ ОРГАНОВ, ДАЮЩИХ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ПО ДЕЛУ В соответствии с ГПК РФ по спорам о возвращении ребенка обязатель- но участие органа опеки и попечи- тельства и прокурора. В то же вре- мя стандартом стало привлечение в процесс уполномоченного по пра- вам ребенка в субъекте РФ. Таким образом, у суда при вынесении решения будет три заключения, которые он должен либо принять, либо мотивированно отклонить. Исходя из того, что государ- ственные органы, прежде всего, ориентированы на соблюдение наилучших интересов ребенка, необходимо предпринимать уже описанные меры по укоренению ребенка и ответчика, а также обя- зательно сообщать этим орга- нам о возможных проблемах или противоправном поведении ист- ца (например, об угрозах похитить ребенка, причинить вред жизни или здоровью родителя). Кроме того, не стоит игнори- ровать попытки органов опеки и попечительства или уполномочен- ного по правам ребенка выйти на контакт с «родителем-похитите- лем» в досудебной стадии, так как не исключено, что оставленный родитель мог изложить некор- ректную версию произошедше- го, обвинить второго родителя в отказе от общения с ребенком, т.е. попытаться представить «родите- ля-похитителя» как недостойного. Лучшим средством против подоб- ных недобросовестных действий может стать как превентивное заявление в органы после приезда в Россию, так и объяснение причин возвращения и своих намерений в случае общения с должностными лицами при рассмотрении обраще- ния оставленного родителя. Совет: ходатайствовать о при- влечении в дело для дачи заклю- чения уполномоченного по правам ребенка в субъекте РФ; идти на кон- такт с государственными органами и представлять им свою версию событий; принять меры по обеспе- чению надлежащих условий жизни ребенка и соблюдению его прав. *** Рассмотренные факторы не претен- дуют на исключительность, но, наде- юсь, показывают важные моменты, на которые необходимо обратить внимание для эффективной защиты «родителя-похитителя». И хотя за рамками настоящей ста- тьи остались не менее важные фак- торы (учет мнения ребенка, его воз- раст, пол «родителя-похитителя», процессуальные вопросы приме- нимости Конвенции о похищении, судебные дела за рубежом), хочется верить, что в любом споре, затраги- вающем ребенка, будут учтены его наилучшие интересы, пусть подчас их так непросто понять и обосновать