Неправильная квалификация деяния

В настоящее время сложилась процессуальная практика возбуждения уголовных дел за «обналичивание денежных средств» по ст. 172 УК РФ. Автор статьи считает такое отождествление указанной операции и незаконной банковской деятельности некорректным и разъясняет, почему оно экономически необоснованно и не соответствует нормам современного права.

Читайте также комментарии к данному материалу адвоката, руководителя уголовной практики Адвокатского бюро А-ПРО Валерия Волоха, адвоката, партнера и руководителя уголовно-правовой практики КА Pen & Paper Алексея Добрынина и советника Адвокатского бюро «ЗКС», д.ю.н., профессора, заведующего кафедрой уголовного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» Геннадия Есакова.

В 2018 г. по сравнению с 2017 г. на 4,2% увеличилось число преступлений экономической направленности. Так, по данным статистики (ФКУ «Главный информационно-аналитический центр» МВД России «Состояние преступности в России за январь-декабрь 2018 г.»), всего в 2018 г. выявлено 109,5 тыс. преступлений данной категории, удельный вес этих преступлений в общем числе зарегистрированных составил 5,5%. Материальный ущерб от указанных преступлений (по оконченным и приостановленным уголовным делам) составил 403,8 млрд руб. Тяжкие и особо тяжкие преступления в общем числе выявленных преступлений экономической направленности составили 59,1%. К одному из видов экономических преступлений относится и деятельность, связанная с «обналичиванием» денежных средств. Понятие «обналичивание» денежных средств в настоящее время в нормативных правовых актах не определено, однако является устоявшимся «бытовым» термином.

На практике в уголовном процессе, как правило, под «обналичиванием» денежных средств понимаются ситуации, при которых используется «схема» операций, связанных с перечислением денежных средств на счета фиктивных организаций по фиктивному основанию с последующим возвратом денежных средств в наличной форме (за вычетом %). При этом в УК РФ статья за «обналичивание» денежных средств отсутствует. Как показывает практика, в подобных ситуациях уголовные дела возбуждаются по ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность». Вопрос отнесения операций «обналичивания» денежных средств к незаконной банковской деятельности является крайне дискуссионным. Отмечая актуальность таких дел, необходимо привести и статистику, согласно которой в 2018 г. количество приговоренных за незаконную банковскую деятельность (ст. 172 УК РФ) выросло до 327 по сравнению с 217 в предыдущем году.

Согласно ст. 172 УК РФ под незаконной банковской деятельностью понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Понятие банковских операций раскрывается в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности» (с изм. и доп.). При этом «обналичивание» денежных средств, как правило, отождествляется со следующими банковскими операциями:

1) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 2) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 3) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц.

Несмотря на сложившуюся процессуальную практику возбуждения уголовных дел за «обналичивание» по ст. 172 УК РФ, операция «обналичивания» денежных средств не соответствует банковским операциям ни по экономической сущности, ни по существующим правовым нормам. В данной статье будут рассмотрены наиболее явные противоречия.

Расчеты по поручению физических и юридических лиц. Как правило, органы следствия не приводят должного обоснования отнесения операций, осуществляемых в процессе «обналичивания» денежных средств, к банковской операции «осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам».

Экономическая сущность данной банковской операции заключается в списании денежных средств с одного банковского счета (счета плательщика) для последующего зачисления на другой счет (счет получателя средств, счет взыскателя средств). Таким образом, чтобы списать денежные средства со счета плательщика, необходимо иметь доступ к его счету. Списание осуществляется на основании распоряжений о переводе денежных средств, которые составляются плательщиками, получателями средств, а также лицами, органами, имеющими право на основании закона предъявлять распоряжения к банковским счетам плательщиков (взыскатели средств), банками. Как правило, обвиняемые не имели доступа к счетам клиентов (плательщиков), соответственно, не могли и не выполняли платежные поручения по списанию со счета клиента (плательщика), т. е. расчеты по поручению юридических лиц по их банковским счетам.

Кроме того, в процессе «обналичивания» денежных средств так называемый заказчик наличных денежных средств самостоятельно переводит денежные средства на счет организации, осуществляющей «обналичивание», а к дальнейшему движению денежных средств в «схеме» организаций этот «заказчик» отношения не имеет.

Таким образом, в процессе «обналичивания» денежных средств осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам не представляется возможным.

Открытие и ведение счетов. Ведение банковских счетов физических и юридических лиц предусматривает совокупность следующих действий: зачисление денежных средств на банковский счет клиента. Под зачислением денежных средств понимается бухгалтерская запись по увеличению остатка денежных средств на счете клиента, осуществляемая кредитной организацией, в которой открыт счет; списание денежных средств со счета клиента; предоставление клиенту выписок из лицевого счета и приложений к ним в порядке и сроки, предусмотренные договором; выполнение иных обязанностей, предусмотренных договором банковского счета; документальное отражение операций, проводимых по банковскому счету, и остатков денежных средств в бухгалтерском учете; ведение юридического дела; систематическое обновление банком информации о клиентах, подлежащей установлению при открытии банковского счета, а также о лицах, личности которых необходимо установить при открытии банковского счета.

Осуществить банковскую операцию «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц» без фактического открытия клиенту счета, без идентификации самого счета, присвоения ему номера, а также без обеспечения доступа оказывающей услугу организации к счету клиента невозможно.

Таким образом, в большинстве случаев обвиняемые не осуществляли и фактически не могли осуществлять банковские операции «по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц». Указанную операцию для контрагента совершал и мог совершить только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентификационный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.

Кроме того, в процессе «обналичивания» денежных средств так называемый заказчик наличных денежных средств самостоятельно переводит денежные средства на счет организации, осуществляющей «обналичивание», а к дальнейшему движению денежных средств в «схеме» организаций этот «заказчик» отношения не имеет.

Таким образом, в процессе «обналичивания» денежных средств имеет место движение денежных средств по ранее открытым счетам контрагентов в банке и процедура «обналичивания» денежных средств не подразумевает открытие новых счетов для контрагентов.

Осуществление кассового обслуживания юридических лиц. Определение кассового обслуживания организаций указывает на следующие факторы: 1) кассовое обслуживание предполагает проведение следующих операций: прием денежной наличности для зачисления на банковские счета; прием денежной наличности для перевода денежных средств на банковские счета на основании расчетных документов; выдача денежной наличности, списанной с банковских счетов; 2) осуществление кассового обслуживания организации предполагает наличие открытого ей банковского счета в организации, оказывающей услугу; 3) организация, оказывающая услугу «кассовое обслуживание юридических лиц», должна иметь доступ к счету клиента, чтобы осуществлять зачисления сумм принятой денежной наличности на банковские счета и списания сумм выданной денежной наличности с банковских счетов.

В постановлениях зачастую говорится о выдаче наличных денежных средств юридическим и физическим лицам, однако для признания операции кассовой необходимо провести анализ соответствия оформления операции вышеприведенным требованиям. При этом понятие «кассовые операции», произвольно трактуемое органами предварительного следствия как «кассовое обслуживание», не тождественно понятию «кассовое обслуживание», является более широким и выходит за рамки лицензируемой банковской операции. Кассовые операции, помимо приема и выдачи наличных денег, предполагающих зачисление (списание) средств на счета (со счетов) клиентов, в соответствии с требованиями Положения Банка России от 29 января 2018 г. № 630-П «О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации» (далее – Положение № 630-П) предусматривают также дополнительные действия: размен, обмен, обработку наличных денег. Указанные дополнительные действия выходят за рамки понятия «кассовое обслуживание», а соответственно, не подпадают под ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Инкассация денежных средств. При анализе описанных в типовых постановлениях обвинений в инкассации как незаконной банковской деятельности обоснованность трактования действий обвиняемых в качестве инкассации можно поставить под сомнение в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с действующим законодательством РФ (Положение № 630-П) понятия «перевозка» и «инкассация» не являются равнозначными. Данная позиция подтверждается в Письме Банка России от 13 января 2009 г. № 29–1–2–5/44 «О перевозке наличных денег». Основные отличия заключаются в следующем:

1. Инкассация денежных средств – банковская операция, для осуществления которой требуется лицензия.

2. Перевозкой является вид деятельности, порядок осуществления которой регулируется договором перевозки, заключаемым в соответствии с ГК РФ. Операция по перевозке наличных денег не относится к банковским операциям и не требует лицензии Банка России.

3. Перевозка наличных денег (в отличие от инкассации) не предполагает их сбор и последующее зачисление на банковский счет, счет по вкладам (депозитам) клиента.

4. Инкассацию наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, а также организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено. Перевозку наличных денег могут осуществлять кредитные организации, ВСП, организации, входящие в систему Банка России, уставом которых такое право им предоставлено, а также организации, оказывающие услуги по перевозке ценных грузов.

Таким образом, инкассация и перевозка денежных средств – это два различных понятия, определяющие два различных вида деятельности. Причем лицензируемым видом деятельности является только инкассация денежных средств, для перевозки денежных средств лицензия на осуществление банковской деятельности не требуется (согласно Закону «О банках и банковской деятельности»). В материалах уголовных дел, как правило, не представлены аргументированные подтверждения факта именно инкассации (а не перевозки) денежных средств, следовательно, считать произведенные операции именно инкассацией не представляется возможным. В данном случае указанная операция переходит в категорию перевозки (что не требует специального разрешения – лицензии).

Таким образом, отождествление «обналичивания» денежных средств и незаконной банковской деятельности является экономически необоснованным и не соответствует нормам современного права.

При расследовании уголовных дел, связанных с «обналичиванием» денежных средств (в случае отождествления с незаконной банковской деятельностью), имеют место типовые проблемные вопросы, которые находят отражение в материалах дела. В частности, к наиболее существенным вопросам можно отнести определение дохода (в том числе группы компаний) и использование специальных знаний.

Доход от незаконной банковской деятельности. Понятие «дохода» в нормативной правовой документации РФ может иметь различное толкование в зависимости от источника его получения. Понятие «доход» в российской нормативной документации регулируется Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99 (утв. приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. № 32н) (с изм. и доп.). Согласно данному положению доходы организации в зависимости от их характера, условия получения и направлений деятельности организации подразделяются на доходы от обычных видов деятельности и прочие доходы.

В случае отнесения исследуемых организаций к коммерческим (не к кредитным) определение дохода осуществляется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99. Согласно данному Положению «доходы организации в зависимости от их характера, условия получения и направлений деятельности организации подразделяются на доходы от обычных видов деятельности и прочие доходы».

Доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).

Статьей 248 НК РФ установлен порядок определения доходов. К доходам согласно Налоговому кодексу РФ относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав;

2) внереализационные доходы.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.).

В случае признания указанных организаций кредитными необходимо учитывать требования ст. 290 НК РФ «Особенности определения доходов банков». При этом указанные в данной статье категории доходов также не соответствуют по экономическому и правовому содержанию операции «обналичивания» денежных средств.

Однако необходимо отметить, что не каждое поступление денежных средств на счет организации (предприятия) может быть классифицировано как «доход». Как видно из анализа заключений экспертов, которые назначаются для определения дохода от незаконной банковской деятельности, в них, как правило, отсутствует обоснованный расчет размера дохода. Зачастую в вопросе эксперту непосредственно указано, что размер дохода составляет процентную часть от общего поступления денежных средств на счет организации (например, не менее 1% от суммы денежных средств, поступивших на расчетные счета используемых организаций от сторонних контрагентов). При этом считать доходом 1% от общей суммы денежных средств, поступивших на расчетные счета используемых организаций от сторонних контрагентов, экономически некорректно. Формулировка «не менее 1% от суммы денежных средств» подразумевает получение неоднозначного относительного вывода, что противоречит сути уголовного процесса. Частью 4 ст. 14 УПК РФ установлено, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. А ч. 3 ст. 14 УПК РФ закреплено, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Вероятностный вывод эксперта подтверждает тот факт, что нет полной уверенности в однозначности выводов о величине дохода, т. е. имеются обоснованные сомнения в виновности обвиняемого.

Доход от совместной деятельности. Согласно Положению по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» ПБУ 20/03 (утв. приказом Минфина РФ от 24 ноября 2003 г. № 105н) (с изм. и доп.) «под совместно осуществляемыми операциями понимается выполнение каждым участником договора определенного этапа производства продукции (выполнение работы, оказание услуги) с использованием собственных активов. При этом каждый участник договора в бухгалтерском учете отражает свою часть расходов и обязательств, а также причитающуюся ему долю экономических выгод или дохода в соответствии с условиями договора».

При формировании показателей бухгалтерской отчетности каждого участника включение данных об участии в совместной деятельности в части активов, обязательств, доходов и расходов осуществляется путем построчного суммирования соответствующих показателей. При этом в рамках отчетного сегмента о совместной деятельности отражаются: активы, используемые для участия в договоре; обязательства, возникшие непосредственно у участника, в связи с участием в договоре; расходы, понесенные непосредственно участником в связи с участием в договоре; доходы, полученные непосредственно участником в результате участия в договоре.

Таким образом, для определения дохода группы организаций от совместной деятельности необходимо: 1) выявить все организации указанной группы; 2) исключить из расчетов дохода от совместной деятельности платежи между организациями – участниками данной группы для исключения двойного счета; 3) проанализировать все источники поступления доходов каждого предприятия организованной группы; 4) исключить из расчетов дохода от совместной деятельности платежи, относящиеся не ко всей группе организаций, а к отдельным ее элементам (организациям).

То есть для определения дохода от совместной деятельности необходимо анализировать расчеты между организациями-участниками, что, как правило, не осуществляется в рамках следствия. Таким образом, отождествление операции «обналичивания» денежных средств и незаконной банковской деятельности является некорректным, противоречащим экономической логике и действующим правовым нормам.