По содержанию операция – банковская

В настоящем комментарии к статье Алексея Савицкого «Неправильная квалификация деяния» (см.: «АГ». 2019. № 24 (305)) автор, подчеркивая различия в квалификации деятельности по обналичиванию денежных средств банка и фирмы-однодневки по ст. 172 УК РФ, не согласен с выводом коллеги о несоответствии данной операции банковским операциям и считает, что рассматриваемая деятельность не по форме, а по содержанию признается банковской и влечет уголовную ответственность по указанной статье.

Спрос на обналичивание денежных средств закономерно породил предложение на нелегальном рынке, поскольку действующее законодательство в целях прозрачности требует от субъектов хозяйственной деятельности осуществлять расчеты в безналичной форме. Соответственно, появление нелегальных «платежных систем» было вызвано потребностью недобросовестных предпринимателей, заинтересованных в выведении средств из-под контроля государства (уклонении от уплаты налогов, выдаче зарплаты «в конверте» и пр.). Организация деятельности подобных систем имеет существенное сходство с расчетно-кассовым обслуживанием банков, так как заказчики-клиенты поручают им перевод денежных средств из безналичной формы в наличную либо транзитные операции с целью многократного перевода безналичных денег по банковским счетам в целях их легализации.

Специальной статьи об ответственности за обналичивание денег Уголовный кодекс РФ не предусматривает. Однако деятельность описанных выше «нелегальных банков» в последние годы квалифицируется следственными органами по ст. 172 УК «Незаконная банковская деятельность». В соответствии с указанной нормой ответственность наступает за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Как следует из анализа судебно-следственной практики, в качестве незаконной банковской деятельности квалифицируется создание фирм-однодневок или приобретение готовых фирм, открытие для них расчетных счетов с возможностью дистанционного управления через систему «Банк-клиент», оформление фиктивных сделок между заказчиками обналичивания и фирмами-однодневками и получение денежных средств на расчетные счета последних, снятие наличных денег и их передача заказчикам с удержанием вознаграждения.

Поскольку незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ) является специальным составом незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ), то организация работы «нелегального банка» может быть квалифицирована как незаконная банковская деятельность, если эта деятельность систематически приносит прибыль в виде «комиссии» за переводы и обналичивание денежных средств как услугу, оказываемую неопределенному кругу лиц.

Если же фирмы-однодневки включаются в цепочку финансово-хозяйственных сделок с целью обналичивания с их помощью денежных средств, полученных от собственной противоправной деятельности (например, в типичной схеме уклонения от уплаты НДС), такие действия не образуют признаков состава незаконной банковской деятельности, а должны быть квалифицированы по другим статьям УК РФ, например ст. 173.1 (Незаконное образование юридического лица) и ст. 173.2 (Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица).

В статье Алексея Савицкого анализируются проблемные вопросы квалификации по ст. 172 УК РФ деятельности по обналичиванию денег.

Действительно, при предъявлении обвинения в совершении указанного преступления основной проблемой является доказывание сопоставимости деятельности «нелегальных банков» с конкретными банковскими операциями, перечень которых предусмотрен действующим законодательством о банках и банковской деятельности. По справедливому замечанию автора, в ряде случаев квалификация операций, произведенных в процессе «обналичивания» денежных средств как относящихся к конкретному виду банковских операций (например, инкассация денежных средств), является неверной.

Между тем нельзя согласиться с тезисом статьи о том, что «операция «обналичивания» денежных средств не соответствует банковским операциям ни по экономической сущности, ни по существующим правовым нормам». Причем сама по себе такая постановка вопроса, безусловно, заслуживает внимания: банковская операция может быть предметом анализа с точки зрения как содержания (экономического существа), так и формы (правового оформления). Однако вся приведенная в статье аргументация, к сожалению, выстроена односторонне: при анализе совершаемых квазибанковских операций игнорируется их экономическое содержание и речь идет лишь об особенностях их формы. В результате автор доказывает, например, что «открытие счета» для заказчика обналичивания не может быть открытием счета по смыслу законодательства о банковской деятельности, поскольку таковое предполагает договор банковского счета, документальное отражение операций, предоставление выписок и т.д. Подобным образом анализируется осуществление расчетов по поручению заказчиков.

В то же время очевидно, что денежные переводы при обналичивании не могут обладать всеми формальными признаками банковских операций, поскольку оформляются фиктивными договорами между фирмами-однодневками и заказчиками обналичивания с использованием «расчетной инфраструктуры», предоставляемой банками. При этом, по сути, эти операции осуществляются организаторами схемы как платежными агентами: через специально открытые счета и по поручению «клиентов». Именно поэтому при доказывании умысла на систематичность расчетно-кассовой деятельности, извлечения прибыли в виде удержаний, получения денежных средств на подконтрольные расчетные счета, учета денежных средств способом, характерным для банковского учета (обособленно по каждому клиенту), такая деятельность не по форме, а по содержанию признается банковской и влечет уголовную ответственность по ст. 172 УК РФ.