Причина – в бланкетных диспозициях

В настоящем комментарии к статье Алексея Савицкого «Неправильная квалификация деяния» (см.: «АГ». 2019. № 24 (305)) автор, анализируя, как исторически складывалась практика правоприменения ст. 172 УК РФ, видит основную причину квалификации обналичивания денежных средств по данной статье в наличии бланкетных диспозиций в ней и указывает на необходимость реконструкции этой нормы.

Практика правоприменения ст. 172 УК РФ представляет собой едва ли не уникальный пример действия гегельянского принципа «тезис – антитезис – синтез» в приложении к уголовному закону в его историческом развитии.

Первоначально, с принятием УК РФ в 1996 г., данная норма, схожая со ст. 171 УК РФ, предполагалась как предусматривающая наказание за осуществление банковской деятельности неуполномоченными на то субъектами (без лицензии, что не предполагало включения банковской деятельности в легальный оборот) или альтернативно, с нарушением условий лицензирования (что означало включение банковской деятельности в легальный оборот). Иначе говоря, деятельность условного «подпольного банка» подлежала квалификации по ст. 172 УК РФ – в редакции 1996 г.

Однако в 2001 г. Верховный Суд РФ радикально поменял трактовку состава преступления, в частности в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве». В результате суды начали ограничивать вменение ст. 172 УК РФ только нарушениями в процессе легальной банковской деятельности, переквалифицируя собственно нелегальную банковскую деятельность на ст. 171 УК РФ (например, кассационное определение Верховного Суда РФ от 23 сентября 2010 г. № 5-О10-235, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 марта 2007 г. № 163П06). Однако затем история правоприменения сделала новый поворот, вернувшись, по сути, к исходному и ранее отвергнутому подходу квалификации по ст. 172 УК РФ деятельности «подпольных банков», а точнее – «обнальных контор».

Такая практика действительно критикуется в академической среде и иногда называется даже применением уголовного закона по аналогии, что запрещено ч. 2 ст. 3 УК РФ. Однако как контрдовод сразу вспоминаются ст. 117 УК РСФСР 1960 г. и практика квалификации по данной норме всех тех случаев сексуального насилия, которые сейчас охватываются ст. 132 УК РФ, как изнасилования в извращенной форме: что тогда применительно к ст. 117 старого УК и «изнасилованию в извращенной форме», что сейчас применительно к ст. 172 УК РФ и «обнальным конторам», практика является вполне устоявшейся, и даже гипотетически возможный аргумент об отсутствии предсказуемости уголовного закона (в свете практики ЕСПЧ) при такой квалификации уже не может быть поддержан.

Проблема критического восприятия практики квалификации по ст. 172 УК РФ деятельности «обнальных контор» кроется, как представляется, в бланкетных диспозициях уголовного права: в каких пределах уголовный закон связан содержанием понятий, встречающихся также в нормах иных отраслей права? В отношении ст. 172 УК РФ речь идет о понятиях «банковская деятельность», «банковские операции», «доход» и т.п. И единого ответа на этот вопрос нет, все решается ad hoc.

В применении ст. 172 УК РФ суды пошли по пути не формального, но сущностного понимания деятельности «обнальных контор», которые фактически являются «подпольными банками», взаимодействующими с легальной банковской системой.

Кстати, терминология банковского законодательства, некритически использованная в процессуальных документах, может (и наверное, должна быть) скорректирована с помощью словесных оборотов, указывающих на схожесть операций «обнальной конторы» с реальными банковскими операциями, как, например, «операция по сути», «операция, которая при законном ее проведении была бы операцией», и т.п.

Проблема бланкетности отражается и на криминообразующем признаке дохода, используемом в ст. 172 УК РФ (можно с большой долей уверенности предположить, что именно он вменяется в подавляющем большинстве случаев). Налоговое законодательство и правила бухгалтерского учета не являются здесь по все тем же причинам определяющими.

Судебная практика, например, считает, что доход в ст. 172 УК РФ может быть рассчитан как процент от «обнальной деятельности» (например, апелляционное определение Московского городского суда от 27 августа 2018 г. по делу № 10-13647/2018 и от 11 сентября 2018 г. по делу № 10-10716/2018; апелляционное определение Омского областного суда от 9 октября 2017 г. по делу № 22-3261/2017), и это толкование не является непредсказуемым или явно абсурдным. Несовершенство методики экспертного исчисления такого дохода (процессуальный, по сути, вопрос) не влияет на корректность материально-правового определения признака состава преступления.

Все это, конечно же, не означает, что применение ст. 172 УК РФ не вызывает вопросов. Нельзя не отметить явный перекос в статистике преступлений, квалифицированных по ней, в сторону ч. 2. Например, в 2018 г. по ч. 1 были осуждены 16 лиц, по ч. 2 – 340 лиц, по п. «б» ч. 2 (т.е. за деятельность в особо крупном размере) – 307 лиц, а по п. «а» (совершение преступления организованной группой) – 312 лиц. Очевидно, что в подавляющем большинстве случаев оба пункта ч. 2 данной статьи вменялись в сочетании, что заставляет задуматься о необходимости реконструкции нормы (даже, может быть, в направлении переформатирования ее в состав, криминализирующий прямо деятельность «обнальных контор» в крупном размере с санкцией нынешней ч. 2 ст. 172 УК РФ).