Уголовное право

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ « ОСУЖДЕН- НЫМИ ЛИЦАМИ ОТДЕЛЬНЫХ ПРИЗНАКОВ БАНКОВСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ В СВОЕЙ ПРЕ- СТУПНОЙ СХЕМЕ ОБНАЛИЧИ- ВАНИЯ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ НЕ МОЖЕТ БЫТЬ КВАЛИФИ- ЦИРОВАНО КАК НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ.

Квалификацию «подгоняют» под норму закона

Негативные тенденции правоприменения при рассмотрении дел о незаконной банковской деятельности

Александр Сакович АДВОКАТ, ПРЕДСЕДАТЕЛЬ МОСКОВСКОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ «МАГНЕТАР» Александр Гусаков АДВОКАТ, РУКОВОДИТЕЛЬ УГОЛОВНО- ПРАВОВОЙ ПРАКТИКИ МОСКОВСКОЙ КОЛЛЕГИИ АДВОКАТОВ «МАГНЕТАР»

До недавнего времени суды, рассматри- вая дела о незаконном обналичивании денежных средств и их транзите, исхо- дили из того, что субъектом престу- пления в этой сфере может быть лицо, обладающее реальными полномочиями, – к примеру, руководитель или учредитель кредитной организации. В последние два года практика рассмотрения суда- ми таких дел существенно изменилась, и субъектом признается любое лицо, достигшее возраста уголовной ответ- ственности, вне зависимости от его принадлежности к банковскому сообще- ству. Неоднозначная судейская позиция связана с тем, что законодатель четко не определил критерии состава данного пре- ступления. Уголовный кодекс РФ не содер- жит специальной нормы о составе преступления, пред- усматривающей уголовную ответ- ственность за незаконные опера- ции по обналичиванию денежных средств и незаконный транзит денежных средств. При осущест- влении защиты клиентов по дан- ной категории дел неминуемо воз- никают вопросы о квалификации содеянного. действия, само по себе не могло быть квалифицировано как неза- конная банковская деятельность, поскольку один из обязательных элементов состава преступле- ния – субъект преступления – отсутствует. По смыслу ст. 172 УК РФ ответственность по указанной норме наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта дея- тельность осуществляется руково- дителями кредитных организаций без разрешения и регистрации». Из кассационного определения Мосгорсуда от 13 мая 2013 г. по делу № 22-2539 следует, что «по смыслу ст. 172 УК РФ субъектами указанно- го преступления являются учре- дители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бух- галтер. Частные лица и индиви- дуальные предприниматели при совершении незаконных банков- ских операций могут привлекать- ся к уголовной ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, добытых преступным путем». Также апелляционным опреде- лением Мосгорсуда от 15 сентя- бря 2014 г. по делу № 10-10611/2014 был разъяснен порядок примене- ния подп. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, исходя их которых в качестве субъекта преступления (осущест- вление банковской деятельности (банковских операций) без реги- страции организованной группой, сопряженное с извлечением дохо- да в особо крупном размере) может выступать только лицо, облада- ющее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, т.е. соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанков- Фото: Syda Productions, фотобанк Лори Изучение данной проблемы и анализ судебных решений по уго- ловным делам позволяет сделать вывод, что сложившийся в право- применительной практике под- ход к квалификации действий по обналичиванию денежных средств в качестве незаконной банков- ской деятельности является неу- бедительным и весьма спорным, поэтому фактическая потребность в специальной норме УК РФ для подобного рода деяний становится все более явной. Незаконная банковская деятель- ность (ст. 172 УК РФ) является раз- новидностью незаконного пред- принимательства (ст. 171 УК РФ) и выступает по отношению к послед- нему как специальная норма. Согласно ст. 172 УК РФ незаконная банковская деятельность выража- ется в осуществлении банковской деятельности (банковских опера- ций) без регистрации или без спе- циального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или госу- дарству либо сопряжено с извлече- нием дохода в крупном размере. В качестве квалифицирующих признаков указаны совершение преступления организованной груп- пой и извлечение дохода в особо крупном размере. Наличие признаков состава пре- ступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, в действиях лица является основанием для привлечения к уго- ловной ответственности. Однако из анализа судебной практики следует, что сложности в квалификации содеянного перио- дически возникают. СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ Еще совсем недавно в правопри- менительной практике при ква- лификации такого деяния, как незаконная банковская деятель- ность, суды исходили из того, что субъектом преступления, пред- усмотренного ст. 172 УК РФ, может выступать только лицо, облада- ющее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, т.е. соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанков- ских кредитных организаций или их учредители. Поэтому деятель- ность лица, связанная, например, с обналичиванием денежных средств посредством заключения фик- тивных договоров с подставными фирмами от имени номинальных директоров этих фирм, если это лицо не принадлежит к банковско- му сообществу, квалифицировалась в итоге как незаконное предприни- мательство по ст. 171 УК РФ. Так, в апелляционном определе- нии Мосгорсуда от 25 ноября 2013 г. по делу № 10-10266 содержит- ся следующий вывод: «По смыслу ст. 172 УК РФ и п. 9 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской дея- тельности” субъектами преступле- ний, предусмотренных ч. 2 ст. 172 УК РФ, являются учредители кре- дитных организаций и руководите- ли исполнительных органов, в том числе и главный бухгалтер, к кото- рым, как это следует из материа- лов дела, осужденные не относи- лись. Использование осужденными отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, а именно выполнение ими функций по достижению соглаше- ния, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам рек- визитов счетов для перевода денеж- ных средств, получение комис- сионного вознаграждения за эти № 18 (251) СЕНТЯБРЬ 2017 г. 7 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru 1 Так указано в Апелляционном оп- ределении Мосгорсуда. – Прим. ред. уголовное право ХОТЯ И БЫЛА НЕЗАКОННАЯ ВЫДЕЛЕНА БАНКОВСКАЯ В ОТДЕЛЬНЫЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ СОСТАВ «, УПРО- ЩЕННЫЙ ПОДХОД, НАПРИМЕР К КВАЛИФИКАЦИИ ДЕЙСТВИЙ ПО ОБНАЛИЧИВАНИЮ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ, НЕЛЬЗЯ ПРИЗНАТЬ ОБОСНОВАННЫМ И ПРАВИЛЬНЫМ. ских кредитных организаций или их учредители. К такому же выводу пришла Судебная коллегия Мосгорсуда, вынесшая 26 июня 2014 г. апел- ляционное определение по делу № 10-7922, согласно которо- му ответственность по ст. 172 УК РФ наступает за преступления, совершенные в сфере банков- ской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руко- водителями кредитных организа- ций без разрешения и регистрации. Субъектами данного преступле- ния являются учредители кредит- ной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Как счел суд, использование под- судимыми отдельных признаков банковской организации в сво- ей преступной схеме, в том чис- ле выполнение ими функций по достижению соглашения, характер- ных для деятельности банков, сооб- щение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного возна- граждения за эти действия, само по себе «не может быть квалифици- ровано как незаконная банковская деятельность, поскольку отсутству- ет один из обязательных элементов состава преступления – субъект». Преступление было совершено группой граждан, а не сотрудника- ми банка непосредственно в рамках их банковской деятельности. Кроме того, деятельность, свя- занная с обналичиваем денежных средств через заключение фиктив- ных договоров, запрещена зако- ном, в связи с чем осужденные не имели и не могли иметь лицензии на указанную деятельность, а для совершения преступления исполь- зовали привычную для всех схему перечисления денежных средств в банк и их получения в другом банке «со счетов с использованием фик- тивных хозяйственных договоров с подставными фирмами, заключен- ных с клиентами от имени номи- нальных директоров этих фирм». В связи с этим суд согласился с судом нижестоящей инстанции, который отметил, что «деятель- ность группы граждан, совершенная хотя и с использованием отдельных реквизитов, образует состав пре- ступления – незаконное предпри- нимательство, а не незаконную банковскую деятельность, которая является специальным составом по отношению к незаконному пред- принимательству». ОБЩИЙ СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ Однако в 2015 г. наметилась тенден- ция к кардинальному изменению правоприменительной практики. Теперь суды при рассмотре- нии уголовных дел стали исходить из того, что субъект преступле- ния, предусмотренный ст. 172 УК РФ, не специальный, а общий, т.е. им может быть любое вменяемое лицо, достигшее возраста уголов- ной ответственности, а его принад- лежность к банковскому сообществу необязательна. Так, постановлением Президи- ума МГС от 20 февраля 2015 г. по делу № 44у-13/15 вышеназванное апелляционное определение Мос- горсуда от 15 сентября 2014 г. по делу № 10-10611/2014 отменено, дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда. Постановлением Президиума МГС от 20 февраля 2015 г. по делу № 44у-14/15 апелляционное опреде- ление Мосгорсуда от 26 июня 2014 г. № 10-7922 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Судебную коллегию МГС по уголовным делам. Президиум МГС указал в своем постановлении, что суд, квалифи- цируя действия осужденных как незаконное предпринимательство, не учел, что сфера применения ст. 172 УК РФ – это деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих зако- нодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть как юридические лица, учреж- денные на законных основани- ях, так и незаконно действующие организации, а также легитимные учреждения, вышедшие за преде- лы полученного разрешения. При этом незаконная банковская дея- тельность состоит в том, что субъ- ект, через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разреше- ния такого рода деятельности и (или) контроля за ее осуществле- нием, и действует вне банковской системы с фактическим использо- ванием ее возможностей. Суд в приговоре установил, что члены организованной группы привлекали и учитывали денежные средства физических и юридиче- ских лиц как в наличном, так и в безналичном виде, зачисляли их на счета подконтрольных организа- ций, которые никакой хозяйствен- ной деятельности не вели. Президиум МГС в своем поста- новлении от 18 апреля 2014 г. № 4у/2-1828 указал, что оснований для переквалификации преступле- ния осужденного за незаконную банковскую деятельность с извле- чением дохода в особо крупном размере организованной группой со ст. 172 УК РФ на ст. 171 УК РФ нет, поскольку субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, может быть в том числе лицо, не являющееся руководителем, учре- дителем либо сотрудником кредит- ной или иной организации. В 2016–2017 гг. указанная тенден- ция утвердилась окончательно. Так, из постановления Мосгорсу- да от 18 июля 2017 г. № 4у-2985/2017 о передаче кассационной жалобы на судебные акты по ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятель- ность) для рассмотрения в судеб- ном заседании суда кассационной инстанции следует, что пригово- ром Чертановского районного суда г. Москвы от 20 октября 2016 г. К. и Л. признаны виновными и осуждены за осуществление бан- ковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицен- зии) в случае, когда такое разре- шение (лицензия) обязательно, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере. В апелля- ционной инстанции приговор суда оставлен без изменения. Передавая кассационную жалобу осужденной К. о пересмотре приго- вора и апелляционного определения для рассмотрения в судебном засе- дании суда кассационной инстан- ции, суд лишь указал, что в матери- алах дела отсутствуют объективные данные, подтверждающие выводы органов следствия о том, что вме- ненный осужденным К. и Л. доход является извлеченным доходом в особо крупном размере в рамках предъявленного им обвинения. Вопросы правильности квалифика- ции содеянного судебными инстан- циями не затрагивались. Апелляционным определением Мосгорсуда от 9 марта 2017 г. по делу № 10-2402/2017 изменен при- говор Савеловского районного суда г. Москвы от ******1 года, которым К.О.В., Ж.П.В., В.В., В.Е., А. и И. при- знаны виновными в том, что при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, действуя в составе организованной группы, незаконно осуществляли банковскую деятель- ность (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), наличие которой обязательно, с извлечени- ем дохода в особо крупном размере. В части переквалификации дей- ствий осужденных приговор остав- лен без изменения. Апелляционная инстанция ука- зала в постановлении, что доводы стороны защиты о том, что норма уголовного закона, предусматрива- ющая ответственность за незакон- ную банковскую деятельность, рас- пространяется только на действия лиц, обладающих признаками спе- циального субъекта, не вытекают из содержания диспозиции ст. 172 УК РФ и на требованиях действую- щего законодательства не основа- ны. Исходя из обстоятельств фак- тически совершенных действий, которые содержат все признаки преступления, предусмотренного подп. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, каждый из осужденных как вме- няемое лицо, достигшее возраста привлечения к уголовной ответ- ственности, является субъектом указанного преступления и подле- жит уголовной ответственности. РЕШЕНИЕ ВОПРОСА НА ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ УРОВНЕ Таким образом, из анализа право- применительной практики совер- шенно очевидно, что, формулируя норму уголовно-правовой ответ- ственности за незаконную банков- скую деятельность (ст. 172 УК РФ) в редакции, близкой к ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), законодатель не предусмотрел чет- ких критериев признаков этого состава преступления, а также не учел, что банковская деятельность не подпадает под действие Федерально- го закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных ви- дов деятельности» (ст. 1, 2). Указан- ный Федеральный закон раскрывает понятие лицензионных требований и условий как совокупности уста- новленных положениями о лицен- зировании конкретных видов дея- тельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности, что порождает правовую неопреде- ленность при квалификации дея- ния, особенно если оно совершено лицом, не относящимся к руководи- телям, учредителям либо сотрудни- кам кредитной организации в рам- ках их банковской деятельности. Как нам представляется, хотя незаконная банковская деятель- ность (ст. 172 УК РФ), предусма- тривающая те же деяния, что и ст. 171 УК РФ, но в банковской сфе- ре, и была выделена в отдельный состав, такой упрощенный подход, например к квалификации дей- ствий по обналичиванию денеж- ных средств в качестве незаконной банковской деятельности, нельзя признать обоснованным и пра- вильным. При этом, как показывает судеб- ная практика, использование осуж- денными лицами отдельных при- знаков банковской организации в своей преступной схеме обналичи- вания денежных средств не может быть квалифицировано как неза- конная банковская деятельность. Однако Уголовный кодекс не содержит специальной нормы, на- правленной на борьбу с незакон- ным обналичиванием и транзитом денежных средств. В таких усло- виях правоохранительные органы поставлены перед необходимостью «подгонять» уголовно-правовую квалификацию соответствующих криминальных явлений под неза- конную банковскую деятельность. Проведенное исследование пока- зало, что для устранения нега- тивных тенденций в правопри- менительной практике требуется введение специальной нормы в УК РФ, предусматривающей уголов- ную ответственность за незакон- ное обналичивание и незаконный транзит денежных средств с со- ответствующей дифференциацией наказания.