Михаил Кириенко

ПАРТНЕР АБ «КОВАЛЁВ, РЯЗАНЦЕВ И ПАРТНЕРЫ», ДОЦЕНТ ЮЖНОУРАЛЬСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА

Уголовно-правовая охрана отношений в сфере банковской деятельности – тради- ционно важное направление противо- действия экономическим преступлениям. Подрыв финансово-кредитной системы сказывается на всех секторах экономи- ки и государственного управления. Как следствие, снижаются гарантии надежно- сти банковских услуг. Поднятая проблема применения ст. 172 УК РФ существенна и значима, особенно при квалифика- ции случаев «обналичивания денежных средств». Однако автор не разделяет полностью позицию адвокатов Александра Гусакова и Александра Саковича. Основной упор в их материале «Назрела необходимость» сделан на анализе измене- ния правоприменительного подхода в установлении признаков субъекта незаконной банковской деятель- ности. Верно замечание, что такие кардинальные изменения в уяснении смысла положений ст. 172 УК РФ (причем не вызванные изменением уголовного закона) недопустимы. Ав- торы описывают, на мой взгляд, одну из худших ситуаций, когда содержание уголовно-правовой нормы вариативно определяется правоприменителем, что влечет формирование неединообраз- ной судебной практики и нарушает принципы законности, справедливо- сти и равенства перед законом. Формальная неопределенность уго- ловно-правовых предписаний неодно- кратно отмечалась Конституционным Судом РФ как негативное явление, препятствующее полноценному при- менению правовых норм. Им подчер- кивалось, что неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного ис- толкования и, следовательно, произ- вольного применения его норм. Тем самым нарушаются конституционные принципы равенства и справедливо- сти, из которых вытекает обращенное к законодателю требование опреде- ленности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования. В подобных случаях может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан (см., например, по- становления КС РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П и от 27 мая 2003 г. № 9-П). Спорить не приходится. С существованием статей с отсылочны- ми диспозициями, в данном случае блан- кетными, приходится мириться. Но тот факт, что те или иные признаки состава преступления не всегда прямо указаны в уголовном законе, не означает, что их определение должно быть произвольным. Коллеги отмечают необходимость установления в ст. 172 УК РФ при- знаков специального субъекта (когда незаконная банковская деятельность осуществляется руководителями и/или учредителями кредитных организа- ций). Такое заключение подкрепляется выводами судов при рассмотрении конкретных дел. Также приводится изменившаяся впоследствии практи- ка, когда субъект начал пониматься судами более широко, что, по мнению авторов, неоправданно. Хотелось бы отметить, что данная по- зиция представлена и в доктрине уголов- ного права, а именно в замечательном комментарии гл. 22 УК РФ д.ю.н., проф. Н.А. Лопашенко, который указывает, что «субъектами незаконной банковской де- ятельности выступают учредители и ру- ководители коммерческих организаций и, прежде всего, учредители кредитной организации и руководители ее испол- нительных органов, в том числе главный бухгалтер. Могут нести ответственность по ст. 172 УК РФ также руководители филиалов и представительств кредитной организации». Н.А. Лопашенко подчер- кивает, что «согласно общему правилу уголовная ответственность за незакон- ную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции на основании и в соответствии с банковским законода- тельством могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица». Несмотря на приведенные доводы, позволю себе не согласиться с ними. СУБЪЕКТ И ОБЩИЙ, И СПЕЦИАЛЬНЫЙ Субъект ст. 172 УК РФ должен опре- деляться не только применительно к деятельности кредитных организаций. Общественная опасность рассматри- ваемого преступления состоит в том, что под видом реализации «банков- ской услуги», «банковской деятельно- сти» происходит совершение операций в нарушение установленного банков- ским законодательством порядка. Любое общественное отношение, которое нарушается в результате престу- пления, страдает по-разному. Упрощая, можно сказать «изнутри» или «извне». В первом случае речь идет о работниках кредитных организаций, которые упол- номочены на ведение банковской дея- тельности и осуществление банковских операций, однако лица, выполняющие в них управленческую функцию, нарушают данный порядок. Во втором – речь идет о тех субъектах, которые не являются уч- редителями, руководителями кредитной организации, но ведут «псевдобанков- скую» деятельность, тем самым нарушая установленный порядок ее осуществле- ния (объект уголовно-правовой охраны). Вряд ли будет менее опасно для порядка законной банковской деятельности ее выполнение незарегистрированной кредитной организацией. Могу предположить, что именно по- этому суды воспринимают субъектом ст. 172 УК РФ не только лиц, выпол- няющих управленческие функции в кредитной организации. Подобная практика встречается в разных субъектах РФ. Например, в приговоре Прикубанского районного суда г. Краснодара по делу № 1-713/17 виновной по ч. 2 ст. 172 УК РФ при- знана гражданка Я-ая. В приговоре указано: «При совершении транзитных операций Я-ая переводила денежные средства клиентов, поступившие на подконтрольные ей расчетные счета, на банковские счета других физических или юридических лиц, то есть совершала действия, фактически соответствующие банковской операции – осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц по их банковским сче- там, предусмотренной пунктом 4 части 1 статьи 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”. При этом за проведение незаконных банковских операций, а именно осуществление переводов денежных средств по по- ручению физических и юридических лиц, инкассацию денежных средств, кассовое обслуживание физических и юридических лиц, а также за выдачу наличных денежных средств … удержи- валась комиссия в размере не менее 6% от сумм, отправленных клиентами незаконной банковской деятельности безналичных денежных средств на рас- четные счета подконтрольных юридиче- ских и физических лиц…». По приговору Заельцовского район- ного суда Новосибирской области от 17 апреля 2012 г. осужден П. за совершение преступления, предусмотренное п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ. Как установлено, П. с использованием расчетных счетов более 50 фирм-однодневок в 2007–2010 гг. осуществил операции по транзиту денежных средств на сумму более 4,8 млрд руб. и обналичиванию денеж- ных средств на сумму более 112 млн руб. При этом обвиняемый удерживал денежное вознаграждение в размере 0,3% за транзит и 2,5% за обналичива- ние денежных средств, получив в резуль- тате доход на сумму более 15,8 млн руб. Приговором Петропавловск-Камчат- ского городского суда от 11 июня 2013 г. по уголовному делу № 1-357/2013 Г.С.М. осужден за осуществление нескольких сделок по приобретению и продаже наличной иностранной валюты – долларов США на общую сумму более 2 млн руб., т.е. за совершение преступления, предус- мотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ. Специфическая формулировка дана в деле № 1-73/17 (приговор Перво- майского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 9 февраля 2013 г.). В мотивировочной части указано: «В целях реализации данного преступного умысла в указанное время в указанном месте Егоров С.М. принял решение создать из ООО “Содействие развитию” (ИНН №), ООО “Световые технологии” (ИНН №), в которых само- стоятельно исполнял полномочия едино- личного исполнительного органа управ- ления, ООО ЭПФ “Пластик” (ИНН №), руководителем которого являлся ранее знакомый ему, но не осведомленный о противоправных замыслах ФИО2, а также иных юридических лиц, контроль над которыми планировал получить в будущем, фактически обособленный хозяйствующий субъект – “нелегаль- ный банк”, являющийся по своему содержанию и функциям кредитной организацией. При этом Егоров С.М. осознавал, что ни данный “нелегальный банк”, ни входящие в его состав ком- мерческие юридические лица не будут иметь соответствующих лицензий на осуществление банковских операций и не будут зарегистрированы в Книге го- сударственной регистрации кредитных организаций Банка России…». Практику квалификации действий не только сотрудников кредитных организаций по ст. 172 УК РФ можно считать устоявшейся и нельзя назвать ее ошибочной, конечно, при установ- лении наличия всех иных признаков состава преступления, предусмотрен- ного данной статьей. Ссылка на то, что изначально деятель- ность может быть зарегистрирована или «пролицензирована», не определяет субъектом только сотрудника кредитной организации. Наличие возможности такой деятельности касается легального поведения, которое разрешено зако- ном. Иные же варианты, в том числе ве- дение такой деятельности «некредитной организацией», как раз и влекут уголов- ную ответственность при определенной степени общественной опасности. В ст. 13 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» прямо закреплено, что граждане, незаконно осуществляющие банковские опера- ции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, адми- нистративную или уголовную ответ- ственность. Нельзя не упомянуть, что вопрос о субъекте преступления, предусмотрен- ного ст. 172 УК РФ, являлся поводом для обращения в Конституционный Суд РФ, в котором «заявитель указывала на то, что ст. 172 УК РФ позволяет при- влекать к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятель- ность лицо, не являющееся работни- ком кредитной организации, которое не может быть субъектом данного преступления». Конституционный Суд в определении от 17 июля 2014 г. № 1743-О «Об отка- зе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Никулиной Елены Владими- ровны на нарушение ее конституцион- ных прав положениями статьи 172 Уголовного кодекса Российской Феде- рации» подчеркнул, что «статья 172 УК Российской Федерации подле- жит применению во взаимосвязи с другими положениями этого Кодекса, который закрепляет принципы вины и законности (статьи 3 и 5), определяет, что основанием уголовной ответствен- ности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного этим Кодексом (статья 8), и закрепляет в качестве общих условий уголовной ответственности, что таковой подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного этим Кодексом (статья 19). Такое лицо подлежит ответственности по данной статье только в случае умышленного осуществления деятельности, нару- шающей требования нормативных правовых актов, определяющих обяза- тельные требования к осуществлению банковской деятельности или банков- ских операций». Если же говорить о разграничении ст. 171 и ст. 172 УК РФ, то оно должно быть не только и не столько по субъ- екту, сколько по сфере деятельности и признакам объективной стороны. Также важно установление умысла, направленного именно на незаконную банковскую деятельность, т.е. систему действий, так как разовое деяние, внешне напоминающее банковские операции, не образует признаков ст. 172 УК РФ и при определенных условиях может влечь ответственность по другим статьям уголовного закона. № 18 (251) СЕНТЯБРЬ 2017 г. advgazeta.ru