Александр Голиков, партнер юридической компании BGP Litigation

Аргументы против налоговых претензий Что потребуется доказать

Автор данного комментария к статье Евгения Калинина «Позиции налоговых органов» (см.: «АГ». 2019. № 2 (283)) и отклику на нее, исходя из анализа обзора дел, приведенного в указанном материале, формулирует собственные выводы и практические рекомендации адвокатам. Проценты по займам и выплаты в пользу третьего лица: в поисках бенефициарного собственника Определение ВС РФ от 15 октября 2018 г. по делу № А62-3777/2017 (дело ООО «Актив Рус»). Общество осуществило возврат заемных средств и начисленных процентов иностранной компании (БВО) по письменному поручению своего иностранного займодавца (резидент Кипра). ООО «Актив Рус» представило в суд агентский договор между данными иностранными организациями. По его условиям агент (иностранный займодавец) поручал принципалу управлять своим банковским счетом, осуществлять прием поступающих на него средств, а также последующее перечисление с этого счета денег. Фактическое право на доход в виде возвращенных Обществом процентов признано не за займодавцем (Кипр), а за принципалом (БВО), так как кипрская фирма имеет признаки кондуитной компании. В качестве аргументов в подтверждении технического характера данной организации инспекция ссылалась на то, что иных видов деятельности, кроме получения и перевода денежных средств, поступающих от Общества займодавец не ведет. Немаловажным аргументом для принятия судами решений в пользу инспекции было то, что при анализе агентского договора выявлен факт взаимозависимости между компанией из БВО и Обществом. Данный факт установлен вследствие подписания агентского договора от имени агента (резидента БВО) лицом, которое аффилировано с ООО «Актив Рус». Таким образом, налогоплательщик своими действиями фактически усугубил свою слабую позицию защиты в суде, приобщив к материалам дела указанный договор. Ошибка налогоплательщика заключалась в создании формального документооборота, использовании кондуитной иностранной структуры при перечислении средств в пользу иностранной организации, а также в приобщении к материалам дела доказательств (агентского договора), благодаря которому суду и налоговикам удалось доказать взаимозависимость Общества и получателя средств, что только подтвердило возможность создания фиктивного документооборота. Указанные обстоятельства позволили отказать Обществу в применении льготной налоговой ставки по налогу на доход, выплачиваемого в пользу иностранного лица. Налогоплательщик ошибочно полагал, что имеет основания для применения в данной ситуации ставки, предусмотренной соглашением об избежании двойного налогообложения, заключенного между РФ и Кипром. Чтобы обезопасить бизнес от подобных налоговых претензий и исключить возможность отказа в применении льготной ставки по соответствующим международным соглашениям, необходимо, чтобы иностранный получатель российских средств не обладал признаками кондуитной структуры. Для этого потребуется доказать, что: www.yourpress.ru – он фактически присутствует в иностранной юрисдикции (регистрация в государственных органах, аренда офиса, сдача отчетности, наличие штата сотрудников и т.д.); – именно он вправе распоряжаться полученным доходом; – он несет риски по возможному неполучению этого дохода; – он имеет прямое или косвенное участие в российской организации; – у него есть иной источник дохода, кроме дивидендов, процентов по займам с взаимозависимыми и аффилированными российскими фирмами; – сумма этого иного дохода должна быть больше, чем размер полученных дивидендов и сверхнормативных процентов; – полученные доходы от российской организации декларируются бенефициаром в налоговой отчетности. Таким образом, необходимо быть готовым доказывать больше, чем этого требует налоговое законодательство. Переквалификация выкупа акций в распределение прибыли Постановление АС Западно-Сибирского округа от 30 октября 2018 г. по делу № А03- 21974/2017 (дело АО «Мельник»). Общество выкупило часть своих акций у единственного акционера (иностранной компании) по договору купли-продажи. По мнению налогового органа, целью данной сделки была скрытая выплата дивидендов, в результате чего Обществу как налоговому агенту был доначислен налог на доходы, выплачиваемые иностранному лицу. Основанием для налоговых претензий послужила совокупность следующих факторов: – иностранный акционер перед продажей акций Обществу выкупил акции у остальных акционеров, что позволило ему стать владельцем 100% акций АО «Мельник»; – фактически размер доли владения иностранной компании после выкупа Обществом своих акций не изменился и остался равен 100%; – иностранный акционер является резидентом офшорной юрисдикции; – данный акционер практически сразу перечислял полученную оплату за выкупленные Обществом акции, на счета других иностранных компаний; – акционер имел ограниченные возможности по использованию от АО «Мельник» средств; – иностранный акционер не имел иного дохода, за исключением полученных от Общества средств. Данные обстоятельства в совокупности позволили инспекции утверждать об отсутствии у акционера фактического права на доход. Кроме того, налоговому органу удалось доказать, что процедура выкупа акций со стороны Общества и со стороны акционера контролировалась одним физическим лицом. В суде первой инстанции Обществу удалось признать решения инспекции о доначислении налога неправомерным, так как налоговый орган не представил доказательств того, что Общество имело возможность контролировать деятельность этой иностранной компании. Однако суды апелляционной и кассационной инстанции отменили это решение первой инстанции и согласились с выводами инспекции. Они утверждали, что имеется согласованность действий налогоплательщика и его акционера, в связи с чем произошел безналоговый вывод денежных средств за пределы РФ. Данный спор в настоящее время находится на рассмотрении в Верховном Суде РФ. Следовательно, в этом кейсе еще не поставлена финальная точка и позиция арбитров может измениться. Из анализа данного дела можно сформировать следующие рекомендации для налогоплательщиков: www.yourpress.ru – любая сделка должна иметь деловую цель, а получение налоговой выгоды должно являться факультативным результатом конкретной сделки; – сделки с участием иностранных (офшорных) компаний должны сопровождаться формированием доказательственной базы, свидетельствующей о наличии у иностранного контрагента фактического права на доход; – в сделках по перечислению средств в пользу иностранного получателя должны отсутствовать кондуитные элементы; – при перечислении средств иностранной компании желательно, чтобы она не была аффилирована с российским налогоплательщиком. Разумность срока назначения налоговой проверки уточненной налоговой декларации Определение ВС РФ от 16 марта 2018 г. по делу № А40-230080/2016 (дело ПАО «Т Плюс»). Налогоплательщик в 2013 г. представил уточненную декларацию в отношении налога на прибыль организаций за 2011 г. Камеральная проверка не выявила нарушений в поданной корректировочной декларации. Затем в 2015 г. была проведена выездная налоговая проверка по причине представления Обществом в 2013 г. данной уточненной декларации. ПАО «Т Плюс», посчитав решение о назначении данной проверки незаконным, попыталось оспорить его в суде. Налогоплательщик полагал, что налоговым органом нарушен принцип правовой определенности, поскольку нарушены разумные сроки назначения повторной выездной проверки (проверка назначена через 1 год 10 месяцев после представления уточненной декларации). Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований Общества со ссылкой на отсутствие в ст. 89 НК РФ конкретного срока назначения повторной проверки. Верховный Суд РФ отменил судебные акты трех предыдущих инстанций. Данный суд со ссылкой на принцип недопустимости чрезмерного налогового контроля установил следующие критерии для оценки разумности срока назначения повторной выездной проверки: – существование у налогового органа при должной организации контрольной работы возможности по своевременному выявлению обстоятельств, указывающих на необоснованность изменений в исчислении налога, заявленных в уточненной декларации; – способность налогоплательщика в случае проведения повторной проверки обеспечить защиту своих прав по прошествии установленного четырехлетнего срока хранения документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов; – наличие или отсутствие в действиях налогоплательщика признаков противодействия налоговому контролю. Значимость настоящего дела сложно переоценить, поскольку оно ограничивает маневры налоговиков по злоупотреблению своим правом по назначению повторной налоговой проверки. Данный вопрос является актуальным для всех налогоплательщиков, вне зависимости от сферы их деятельности, масштабов бизнеса и размера выручки. Указанный спор был направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции, который 9 июля 2018 г. принял решение в пользу налогоплательщика, признав назначение повторной выездной налоговой проверки неправомерным. Однако Девятый арбитражный апелляционный суд 3 декабря 2018 г. отменил это решение и прекратил производство по делу в виду отказа налогоплательщика (ПАО «Т Плюс») от своих требований. Несмотря на это, налогоплательщик вправе руководствоваться указанными разъяснениями ВС РФ для защиты своих интересов при избыточном налоговом контроле и нарушении налоговым органом разумных сроков. Экономическая обоснованность «золотых парашютов» снова под прицелом www.yourpress.ru Определение ВС РФ от 27 ноября 2018 г. по делу № А40-87651/2017 (дело АО «БМБанк»). После проведения выездной налоговой проверки в отношении Общества был установлен факт неправомерного включения в налоговую базу необоснованных расходов в виде чрезмерно большой выплаты средств работникам при расторжении с ними трудовых договоров. Размер данных выплат доходил до 15-кратного размера ежемесячного оклада. В результате инспекция доначислила налогоплательщику недоимку, пени и штрафы. Обществу не удалось успешно оспорить решение налогового органа, так как суд первой инстанции согласился с позицией проверяющих. Однако суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции, в связи с тем, что законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности. Суд апелляционной инстанции не обнаружил оснований для выплат выходных пособий в личное обеспечение работников («золотые парашюты»), материальную помощь и иные аналогичные выплаты, не связанные с экономической деятельностью налогоплательщика. Суд кассационной инстанции согласился с мнением апелляционной инстанции. Однако Верховный Суд РФ отменил постановления апелляционной и кассационной инстанций, признав решение инспекции правомерным. Для того чтобы учитываемые налогоплательщиками расходы не вызывали претензий у налоговых органов, они должны быть экономически обоснованными и документально подтвержденными. В частности, чтобы выплаты в пользу работников не вызывали сомнений у инспекторов, необходимо чтобы их размер коррелировался с конкретными результатами и эффективностью работы конкретного сотрудника (например, KPI). Для признания расходов обоснованными важно, чтобы они осуществлялись в рамках тех хозяйственных операций, которые обладают деловой целью и направлены на извлечение в будущем прибыли (не за счет снижения налоговой нагрузки). Данная рекомендация является универсальной как для сделок с налоговыми нерезидентами, так и с участием российских компаний и граждан. www.yourpress.ru