Как отмечал С.А. Шейфер, «законодатель, идя навстречу стремлениям органов предварительного расследования обеспечить „судебную перспективу“ по делу, не вполне последовательно расширил круг доследственной проверки, „сближал ее с предварительным следствием, ослабляя значение конституционного требования допустимости доказательств“»¹. Это наблюдение, сделанное десятилетия назад, сегодня приобретает особую остроту. Пожалуй, ни одна стадия уголовного судопроизводства не страдает от такой разобщенности подходов, как этап проверки сообщения о преступлении. Проблемы, вызванные необходимостью закрепления информации от лица, которое задержано и фактически уже находится в сфере уголовного судопроизводства, но еще не наделено процессуальным статусом подозреваемого, не разрешены до настоящего времени.

Именно на стадии проверки сообщения о преступлении происходит «сближение» процессуальной и оперативно-розыскной процедур, которое сопровождается понятийной неопределенностью. В теории уголовного процесса и в правоприменительной деятельности сложилась ситуация, когда три разных по отраслевой принадлежности понятия — «объяснение», «опрос», а также не имеющий легальной дефиниции термин «пояснение», полученные от лица, фактически задержанного на месте преступления до возбуждения дела, — используются как синонимы, взаимозаменяемые доказательства. Эти термины фигурируют в обвинительных документах, приговорах судов в качестве доказательств наравне с показаниями подозреваемого, хотя их юридическая природа, субъекты получения информации и доказательственные последствия различны. Противоречивая оценка им дается также и вышестоящими судами. Это создает иллюзию возможности выбора процедуры получения сведений, тогда как на самом деле выбор должен быть строго предопределен законом.

Терминологическая ловушка: объяснение, пояснение, опрос

Три процедуры получения сведений на доследственном этапе. Объяснение — как способ получения дознавателем, следователем, органом дознания сведений в ходе проверки сообщения о преступлении. Ранее с формально-юридической точки зрения объяснение не рассматривалось как доказательство. Однако с появлением этого термина в ч. 1 и 1.2 ст. 144 УПК Конституционный Суд РФ в определении от 28.05.2013 № 723-О усмотрел в них доказательство — иной документ. Вместе с тем, как справедливо указывают И.А. Зинченко и А.А. Попов, получение объяснений по процедуре и по своей процессуально-правовой природе принципиально отличается от допроса².

Пояснение — термин, используемый при проведении ОРМ, в административном судопроизводстве, в ведомственных инструкциях. В уголовном процессе он не имеет легальной дефиниции, что создает иллюзию «менее формального» понятия и приравнивается либо к объяснению, либо к опросу.

Опрос — оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144‑ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). Опрос может проводиться оперативными сотрудниками до возбуждения дела на этапе проверки сообщения о преступлении для установления его признаков.

Отсутствие четких критериев разграничения этих форм получения сведений порождает у правоприменителя соблазн использовать названные процедуры, поскольку они не требуют участия защитника или разъяснения полного объема прав лица, задержанного на месте преступления. Согласно ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Статья 89 УПК предусматривает возможность использования в доказывании результатов ОРД, однако в ст. 75 УПК указано, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением «настоящего Кодекса».

Позиции ученых. Как справедливо отмечают процессуалисты (В.А. Лазарева³, С.А. Шейфер⁴), результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам, поскольку получаются ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом, а УПК не регулирует ОРД.

Следовательно, любые попытки «легализовать» результаты опроса, получения объяснений, пояснений путем придания им процессуальной формы изначально обречены на несоответствие требованию допустимости доказательств.

Аналогичную позицию применительно к ст. 89 УПК занимает Б.Т. Безлепкин, который уделяет особое внимание вопросам допустимости доказательств, полученных в связи с осуществлением ОРД, указывая на спорность отдельных положений Закона об ОРД, нуждающихся в «существенном обновлении»⁵.

О сложности и неоднозначности использования результатов ОРД в доказывании свидетельствует также анализ проблем доказывания в стадии возбуждения уголовного дела, представленный в монографии Н.В. Пальчиковой. Данный автор одновременно указывает на многочисленные нарушения законности на этапе проверки сообщения о преступлении со ссылкой на статистические данные⁶.

Смешение понятий «объяснение», «пояснение» и «опрос» приводит к тому, что границы между оперативно-розыскной и следственной деятельностью стираются. В результате возникает ситуация, когда документ, де-юре являющийся лишь ориентирующей информацией, де-факто ложится в основу приговора как доказательство (установленный факт).

Проблема процессуального статуса задержанного. Острота проблемы связана не только с неопределенностью критериев разграничения форм получения сведений, но и с проблемами «гибридного» статуса лица, задержанного на месте преступления. В период с момента фактического задержания до составления протокола задержания и возбуждения уголовного дела лицо находится в правовом вакууме.

Доктринально и статус лица, задержанного на месте преступления, рассматривается по-разному; в науке ведутся дискуссии и предлагаются альтернативные варианты. И.В. Смолькова, анализируя разные подходы, предлагаемые в научных исследованиях, указывает на такие термины (статусы), как «заподозренный», «фактический подозреваемый», «потенциальный подозреваемый», «скрытый подозреваемый», «потенциально преследуемое лицо», просто «преследуемый», «подозреваемый свидетель». Она же отмечает, что возбуждение уголовного дела вносит «определенную ясность в процессуальное положение лица», легализуя его как подозреваемого, в то время как остальные лица, подозреваемые в совершении преступления, не обладают этим процессуальным статусом⁷.

В то же время терминология закона (п. 11 ст. 5, п. 2 ч. 1 ст. 46, п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК) указывает на иное — на возникновение статуса подозреваемого с момента фактического задержания на месте преступления по подозрению в его совершении. Развивая идею о недопустимости «правовых ловушек», Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.06.2000 № 11-П указал на приоритет фактического положения лица над его формальным статусом.

Судебная практика: системные ошибки и три подхода кассации

Неопределенность терминов приводит к тому, что суды по-разному квалифицируют один и тот же документ, что влечет диаметрально противоположные решения.

Приравнивание объяснений к показаниям. К наиболее распространенным и устойчиво воспроизводящимся ошибкам следует отнести отождествление объяснения лица, задержанного на месте преступления (ст. 144 УПК), с показаниями подозреваемого. Постановлением Восьмого КСОЮ от 01.02.2024 № 77-29/2024 из числа доказательств виновности и приговора суда первой инстанции исключено указание на объяснения Н.А. об обстоятельствах совершенного хищения (с фрагментом видеозаписи), полученные сотрудниками МВД «в рамках проводимой доследственной проверки». Аналогично рассматриваются не только объяснения самого задержанного, но и показания сотрудников правоохранительных органов об информации, полученной из бесед с задержанными, на что указал Первый КСОЮ в определении от 06.07.2021 № 77-2299/2021.

Подмена допроса оперативным опросом. В ряде дел в качестве основного доказательства фигурирует протокол опроса, проведенный оперативным сотрудником до возбуждения дела.

Суды кассационной инстанции признают такие доказательства недопустимыми, указывая, что опрос как ОРМ не может подменять следственное действие (допрос), предусмотренное ст. 187–190 УПК. Так, Девятый КСОЮ усмотрел нарушения закона (ст. 75 УПК о недопустимости доказательств) при использовании судом первой инстанции в качестве доказательства виновности (и воспроизведении в ходе судебного разбирательства) — диска с негласной аудиовидеозаписью ОРМ «опрос» К. При задержании по подозрению в совершении преступления К. рассказал обстоятельства нанесения потерпевшему телесных повреждений. Кассационный суд отметил, что эта негласная аудиовидеозапись не отвечает требованиям, которые предъявляются к показаниям подозреваемого, на что не обратил внимания суд апелляционной инстанции (определение Девятого КСОЮ от 02.11.2020 № 77-884/2020).

Ссылка в приговоре на пояснения. Третья группа ошибок связана с использованием судами при мотивировании приговора в качестве доказательств «пояснений». Поскольку понятие «пояснение» в УПК отсутствует, сотрудники полиции оформляют их в произвольной форме, не разъясняя права. Второй КСОЮ в постановлении от 04.06.2024 № 77-1324/2024 исключил из приговора «указания на зафиксированные в справке по итогам оперативно-розыскного мероприятия „наблюдение“ пояснения К. об обстоятельствах преступлений».

Такие нарушения часто встречаются в судебной практике по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, когда информацию получают при задержании на месте преступления. Так, при постановлении приговора по делу П., осужденного по ст. 228.1 УК, суд в обоснование выводов о его виновности сослался на информацию, полученную из опроса П. Шестой КСОЮ (определением от 14.10.2020 № 77-2548/2020) устранил ошибку суда первой инстанции и апелляционного суда.

Важно подчеркнуть, что такие ошибки характерны не только для судов первой инстанции. Прежде всего указанные нарушения допускают органы предварительного расследования. Результаты объяснений, пояснений, опросов фигурируют как доказательства виновности в обвинительных документах, с этим соглашаются прокуроры, утверждающие данные документы. Далее в ходе судебного разбирательства государственными обвинителями такие объяснения, опросы, пояснения представляются суду как доказательства. При этом в отдельных документах названные источники информации ошибочно именуются «показаниями». И только после исследования в суде эта информация как доказательства учитывается в приговорах и даже в решениях апелляционных судов. С учетом распространенности случаев использования «объяснений», «опросов», «пояснений» задержанных (до возбуждения уголовного дела) как доказательств всеми звеньями правоохранительных органов, прокуратуры и судов, следует констатировать системный характер нарушений.

Разночтения в позициях вышестоящих судов. В решениях вышестоящих судов, исправляющих ошибки, также усматриваются разночтения. Показательным является наличие двух устойчивых подходов.

Первый подход: признание исследуемой информации недопустимыми доказательствами из-за отсутствия защитника при ее получении (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Суды исходят из того, что лицо, фактически задержанное на месте преступления, еще до возбуждения дела приобретает статус подозреваемого (см. постановление Восьмого КСОЮ от 01.02.2025 № 77-29/2024). Следуя такой логике, сомнительной считается возможность признания допустимыми доказательствами объяснений, пояснений, опросов даже в случае, если они даны в присутствии защитника.

Второй подход: признание информации, полученной из объяснений, опросов, недопустимым доказательством в силу ненадлежащего субъекта и процедуры ее получения (ссылка на ст. 187–190 УПК). Здесь суды подчеркивают, что опрос в рамках оперативно-розыскной деятельности (ст. 6 Закона об ОРД) не может подменять допрос. Если в деле есть протокол опроса, составленный оперативным сотрудником, он не может использоваться в качестве доказательства, поскольку опрос проведен лицом, не уполномоченным на производство следственных действий, и с нарушением процедуры, установленной ст. 187–190 УПК (постановление Второго КСОЮ от 04.06.2024 № 77-1324/2024).

Таким образом, терминологическая неопределенность на уровне закона оборачивается нестабильностью судебной практики, что ставит под сомнение предсказуемость правосудия. Разнообразие позиций вышестоящих судов свидетельствует о том, что правовая природа «доказательств», полученных до возбуждения дела, остается неопределенной. Для судей это создает дополнительные риски изменения или отмены приговоров судами вышестоящих инстанций.

Позиция КС РФ: допрос свидетеля-полицейского как «обходной путь» недопустим

Правоприменители нашли еще один способ легализации «устных объяснений» задержанного: допрос сотрудника полиции в суде в качестве свидетеля о том, что говорил задержанный в служебной машине или на месте происшествия. Конституционный Суд РФ последовательно пресек эту практику.

В определении от 18.07.2017 № 1548-О КС РФ указал, что нормы УПК не позволяют допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных подозреваемым на досудебной стадии, и исключают возможность любого — прямого или опосредованного — использования сведений, полученных в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде.

Особого внимания заслуживает определение КС РФ от 27.01.2022 № 173-О (а также аналогичное определение от 21.11.2022 № 3014-О). В первом деле сотрудник полиции дал показания, что задержанный в машине в состоянии опьянения произнес фразу, по существу признающую вину. КС РФ категорически заявил: «Те или иные высказывания лица в процессе его задержания без их надлежащего процессуального оформления сами по себе не могут выступать ни в качестве явки с повинной, ни в качестве признательных показаний».

Таким образом, попытка восстановить содержание неоформленного «объяснения» или «пояснения» через допрос сотрудника полиции также образует недопустимое доказательство (ст. 75 УПК).

Пути решения проблемы: предварительный допрос и статус подозреваемого с момента задержания

Необходимость исключить злоупотребления при получении информации через «опросы», «объяснения», «пояснения» без предоставления задержанным на месте преступления возможности воспользоваться правами подозреваемого диктует потребность в совершенствовании правовых норм с учетом возникающих существенных коллизий.

Анализ следственной и судебной практики, а также сравнительно-правовой анализ позволяют предложить следующие направления совершенствования правового регулирования, а также практические рекомендации для судов, оценивающих такие доказательства в условиях действующего закона.

Необходимо внести изменения в ст. 91 УПК, предусматривающие наделение статусом подозреваемого лица, задержанного на месте преступления, с разъяснением этому лицу в момент применения физического принуждения или ограничения свободы передвижения (а не с момента доставления в орган предварительного расследования), в чем оно подозревается и какими правами обладает в этом статусе. Это позволит автоматически наделить лицо правом на защитника до начала получения информации.

Целесообразно ввести институт «предварительного допроса» с закреплением в гл. 21 УПК возможности проведения допроса в порядке ст. 144 УПК (до возбуждения дела) с обязательным участием защитника и соблюдением прав подозреваемого. В этом случае такой допрос будет обладать силой доказательства наравне с последующими допросами.

Представляется востребованным разграничение получения оперативной информации и получения уголовно-процессуальной информации.

Необходимо четко закрепить в законе, что результаты опроса (в рамках Закона об ОРД) могут быть использованы лишь в качестве ориентирующей информации или для формирования доказательств, но не могут подменять собой следственные действия. В настоящее время в случае получения информации от лица, задержанного на месте преступления, через опросы, объяснения, пояснения даже с участием защитника, она не может рассматриваться как допустимое доказательство по делу, поскольку получена без соблюдения фактического статуса лица, то есть статуса подозреваемого, в отношении которого предусмотрена процедура допроса.

Практический вывод для адвокатов и судей

Если протокол опроса, объяснения или справка с «пояснениями» получены от лица, фактически задержанного на месте преступления, до возбуждения дела и без участия защитника, стороне защиты стоит заявить ходатайство об исключении такого доказательства по п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК (нарушение права на защиту) либо по ст. 89 УПК (использование результатов ОРД в обход процессуальной формы). Кассационная практика (Восьмой, Девятый, Второй кассационные суды) однозначно поддерживает такую позицию.

Правовой статус доказательств, полученных от задержанного на месте преступления до возбуждения дела, остается одной из наиболее противоречивых зон уголовного судопроизводства. Баланс между публичным интересом в быстром раскрытии преступления и частным интересом в обеспечении права на защиту в настоящее время смещен в сторону оперативности, что влечет массовое признание доказательств недопустимыми.

Решение проблемы видится не в расширении «оперативной» составляющей в ущерб процессуальной форме, а в модернизации УПК путем легализации строго процессуального порядка получения информации на самом раннем этапе — с момента фактического задержания на месте совершения преступления. Только при соблюдении этих условий сведения, полученные от лица на месте преступления, смогут обрести полноценный доказательственный статус, не вступая в конфликт с конституционными гарантиями и исходя из приоритета права на защиту.