Автор: Руслан Пшимафович Коблев, к. ю. н., управляющий партнер АБ «Коблев и партнеры» (г. Москва)

Заключение специалиста как доказательство защиты: сложности для адвокатов

В ЭТОЙ СТАТЬЕ:

• В чем состоят законодательные препятствия в привлечении специалиста стороной защиты
• Как поступит суд, если защитник заявит ходатайство о вызове в суд специалиста для получения разъяснений в порядке части 4 статьи 80 УПК РФ
• Что возразить следователю, который не принимает заключение специалиста, привлеченного защитником

Трудности, которые испытывает сторона защиты, когда привлекает специалиста как сведущего лица в той или иной области специальных познаний, известны каждому адвокату, практикующему в уголовном судопроизводстве. Хотя правомочие защитника собирать и представлять доказательства в уголовном деле прямо закреплено УПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 53), в том числе право защитника привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53), показания и заключение которого признаются доказательствами по уголовному делу (п. 3.1 ч. 2 ст. 74), на практике органы расследования, прокуратуры, суд часто препятствуют защитнику в реализации данного правомочия. Причина этого во многом кроется в объективном факторе — содержании норм УПК РФ.

С 28.04.2017 вступил в силу Федеральный закон № 73-ФЗ1, который внес изменения в УПК РФ, касающиеся дополнительных гарантий независимости адвокатов при оказании ими квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве. Данный закон, в частности, дополнил г. 159 УПК РФ ч. 2.1, согласно которой законодатель запрещает следователю отказывать защитнику в приобщении к материалам дела заключений специалиста, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для данного дела и подтверждаются этими доказательствами. В связи с повышенной актуальностью данного вопроса представляется необходимым проанализировать эффективность института заключения специалиста в уголовном процессе с точки зрения защитника.

Несовершенство норм УПК

Пункт 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ содержит оговорку, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако с реализацией этого права не все просто.

Часть 1 ст. 58 УПК РФ устанавливает, что специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Далее в ч. 2 данной статьи сказано, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяют ст.ст. 168 и 270 УПК РФ.

Названные статьи УПК РФ определяют компетенцию следователя и судьи (суда), соответственно. О защитнике и, тем более, подозреваемом или обвиняемом в них ничего не сказано. Безусловно, можно сослаться на аналогию норм уголовно-процессуального законодательства, но на практике подобное не воспринимают ни следователи, ни прокуроры, ни судьи.

ПРИМЕР. При рассмотрении уголовных дел в отношении К., Л., С. защитники ходатайствовали о приобщении к материалам дел заключений специалистов. Но суды согласились с возражениями гособвинителей, которые утверждали, что: специалисты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; в деле имеется заключение эксперта, не доверять которому нет оснований; специалист не вправе оспаривать заключение эксперта, поскольку специалист не исследовал вещественные доказательства; заключение специалиста является рецензией на заключение эксперта, что не основано на требованиях уголовно-процессуального законодательства, и т. д.

Нарушения при допросе специалиста

Стоит упомянуть о том, что гл. 37 УПК РФ вообще не предусматривает допрос специалиста. При этом ч. 4 ст. 271 УПК РФ гарантирует сторонам, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Возникает вопрос: союз «или» означает допрос лица в качестве или свидетеля, или специалиста? По правилам русского языка это так. Значит, специалист может быть допрошен в судебном заседании.

Однако, поскольку гл. 37 УПК РФ не регламентирует порядок допроса специалиста, то повсеместно суды допрашивают приглашенного защитой специалиста по правилам допроса свидетеля с разъяснением прав и ответственности свидетеля. Соответственно, по результатам судебного следствия в материалах дела отсутствует такое доказательство защиты, как показания специалиста (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Нарушение процедуры уголовного судопроизводства очевидно, и с этой порочной практикой наши адвокаты сталкивались неоднократно.

Нечеткая позиция ВС РФ

Неопределенность в процессуальном статусе специалиста при его допросе в судебном заседании пытался устранить Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»2. Но нечеткость и размытость разъяснений, данных Пленумом, позволила сохранить неоднозначность правоприменительных актов органов расследования и судов по рассматриваемому вопросу.

В пункте 1 названного постановления Пленум ВС РФ обращает внимание судов на необходимость наиболее полного использования достижений науки и техники в целях всестороннего и объективного исследования обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, путем производства судебной экспертизы во всех случаях, когда для разрешения возникших в ходе судебного разбирательства вопросов требуется проведение исследования с использованием специальных знаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Если же проведение исследования не требуется, то возможен допрос специалиста.

Эти разъяснения относятся к полномочиям суда. Суд вправе не назначать судебную экспертизу, а ограничиться допросом специалиста, если применение специальных познаний не связано с проведением экспертных исследований.

В пункте 21 того же постановления разъяснено, что специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля.

Такие разъяснения применимы к допросу специалиста, привлекаемого к участию в следственных или иных процессуальных действиях на стадии предварительного рас следования. А вот по поводу допроса специалиста, приглашенного стороной защиты разъяснения Пленума ВС РФ в этой част* ошибочны. Ведь такое лицо, как специалист привлеченный к участию в уголовном деле в соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РФ, не отвечает признакам свидетеля по смыслу ст. 56 УПК РФ. Более того, в ч. 4 ст. 80 УПК PФ используется словосочетание «показания специалиста», а не «показания свидетеля» Подменять первое вторым нельзя.

Предписания закона и несоблюдение их на практике

Как поступит суд, если защитник, реализуя полномочия, установленные п. 3 ч. 1 ст. 53 с УПК РФ, заявит ходатайство о вызове в суд специалиста для получения его разъяснение в порядке ч. 4 ст. 80 УПК РФ?

Такие ходатайства защитники заявлял* в судебных заседаниях по различным уголовным делам. Но нам неизвестно ни одного случая, чтобы суд удовлетворил такое ходатайство. Участвовавшие в судебном заседании прокуроры всегда возражали, ссылаясь на положения ч. 4 ст. 271 УПК РФ, которые, по мнению прокурора, устанавливают допрос лиц, явившихся в суд по инициативе сторон. Отсюда прокуроры делают вывод что обеспечение явки таких лиц в суд возлагается на сторону защиты.

Нелогичность такого суждения очевидна поскольку указанная норма не регулирует обязанность суда содействовать защите в реализации своих процессуальных прав Последнее императивно предписываете суду положениями других норм УПК РФ, а именно ч. 1 ст. 11 и ч. 2 ст. 16. Проще говоря, защите достаточно проинформировать суд, в чем содержатся доказательства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела. А следователь, прокурор, судья (суд) во исполнение требований ч. 1 ст. 86 УПК РФ обязаны собрать (получить) эти доказательства в том объеме, в каком это необходимо для обеспечения полноты проверки доказательств.

И ответственность за неполноту собранных доказательств несут должностные лица, перечисленные в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, а никак не подозреваемый или обвиняемый и не их защитник.

Вопреки мнению гособвинителей о том, что сторона защиты должна сама обеспечивать доказательства защиты, обязанность доказывать обвинение и опровергать доводы защиты возложена на сторону обвинения (ч.2 ст. 14 УПК РФ).

В силу принципа состязательности и равноправия сторон суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (п. 3 ст. 15 УПК РФ). Получается, если обеспечить явку в суд специалиста для обвиняемого (подсудимого) и его защитника затруднительно, так как защитник не наделен властными полномочиями по принуждению к явке в суд лиц, подлежащих допросу в судебном заседании, то суд по ходатайству защиты обязан оказать ей содействие в обеспечении явки в суд лиц, которые могут быть допрошены в судебном заседании и показания которых имеют значение для разрешения дела. Не является исключением и вызов лица в суд для допроса в качестве специалиста со стороны защиты.

Невыполнение судом этого требования закона ограничивает сторону защиты в осуществлении своих процессуальных прав. А в отношении обвиняемого (подсудимого) нарушается его право на защиту, предусмотренное (п. 4 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

ПРИМЕР. Такое нарушение закона было допущено при рассмотрении судами уголовных дел в отношении Б., К. Защитники заявляли суду ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании специалистов, составивших справки о результатах проведения исследования до возбуждения уголовного дела. Однако суды отказали в удовлетворении этих ходатайств, согласившись с мнением прокурора, что если сторона защиты обеспечит явку в суд такого специалиста, то он будет допрошен в суде. И суд отказал в вызове этих лиц в судебное заседание.

На том же основании суды отказывают в вызове в суд понятых, оперативных сотрудников, следователей и, реже, экспертов, проводивших экспертизы по постановлению следователя. Учитывая, что в присутствии оперативных сотрудников и понятых производились изъятия вещественных доказательств, которые сначала направлялись специалисту, а затем эксперту, допрос в судебном заседании таких лиц позволял защите оспорить связанные с этими лицами доказательства обвинения.

В каждом из описанных случаев суды (а ранее — органы расследования) проигнорировали положения п. 21 ч. 4 ст. 47 и п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, согласно которым защита может осуществляться всеми средствами и способами, не запрещенными уголовно-процессуальным законом.

В практике автора встречались случаи, когда адрес понятого или статиста не был зафиксирован в протоколах следственных действий или там указывался адрес, по которому эти лица не проживали. Возникали обоснованные сомнения в достоверности доказательств, полученных с участием таких лиц. Необходимо было задать им вопросы, ответы на которые имели значение для доводов защиты. Однако суды отказывали в ходатайстве о вызове этих лиц в суд, в том числе с привлечением сил и средств органов внутренних дел, возлагая на сторону защиты обязанность по поиску этих лиц и обеспечению их явки в судебное заседание. Ходатайства защиты об исключении протоколов оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, в которых участвовали некие лица, существование которых не было подтверждено в судебном заседании, тоже оставлены судами без удовлетворения.

Во многих случаях допрос этих лиц имел значение для оспаривания судебных экспертиз, в том числе с привлечением специалистов со стороны защиты. При таких обстоятельствах нет смысла рассуждать о соблюдении судами права обвиняемого (подсудимого) на квалифицированную защиту. Ведь последний лишен возможности допросить свидетелей и специалистов по вопросам, ответы на которые необходимы для формулирования или поддержания доводов защиты.

Нелишне напомнить и о ст. 159 УПК РФ: она прямо запрещает следователю отказывать в допросе свидетеля, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для дела. Хотя здесь нет непосредственного указания на специалиста и процессуальные действия, но с учетом положений частей 1 и 2 ст. 80 УПК РФ, диспозиция ч. 2 ст. 159 в полной мере применима и для такого рода ходатайств защиты, направленных на соблюдение полноты расследования и судебного разбирательства дела.

Позиция КС РФ

Как разъяснил Конституционный Суд РФ  в определении от 21.10.2008 № 514-0-0, по смыслу ст.ст. 58 и 168 УПК РФ, определяющих порядок вызова специалиста для участия в процессуальных действиях, в системной связи с положениями ч. 2 ст. 159 и ч. 7 ст. 234 УПК РФ, регламентирующими основания удовлетворения ходатайств сторон о собирании дополнительных доказательств, обвиняемому и его защитнику может быть отказано в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста или в приобщении к материалам дела его заключения, лишь если обстоятельства, которые он может установить, не имеют значения для дела.

В определении от 17.06.2013 № 1003-О Конституционный Суд РФ уточнил, что право на привлечение специалиста гарантируется и тем, что согласно ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Из-за многочисленных жалоб Конституционный Суд вновь и вновь возвращался к этим вопросам. В определении от 23.04.2013 № 495-0 КС РФ дал следующие разъяснения: согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключением специалиста является предоставленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам дела (ч. 2 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ). При этом в соответствии с закрепленным в ч. 1 ст. 88 УПК РФ правилом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела. В основу обвинительного приговора могут быть положены лишь доказательства, не вызывающие сомнения в их достоверности и допустимости. Неустранимые сомнения в виновности лица, возникающие при оценке с точки зрения допустимости и достоверности доказательств, в силу ч. 3 ст. 49 Конституции РФ должны толковаться в пользу обвиняемого.

В определении от 18.06.2004 № 204-О Конституционный Суд РФ разъяснил, что осуществление судом функции правосудия предполагает наличие у него законодательно предоставленного права проверять и оценивать с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами обвинения и защиты доказательства как путем установления их источников и сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле либо представляемыми сторонами в судебном заседании, так и путем производимого по ходатайству сторон или по своей инициативе получения и исследования — в рамках обвинения, предъявленного в ходе предварительного расследования либо измененного в соответствии с уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 252 УПК РФ) — иных доказательств, подтверждающих или опровергающих доказательство, проверяемое судом.

В определении от 06.03.2003 № 104-О7 Конституционный Суд РФ конкретизировал, что собирание доказательств не только является прерогативой суда, но и входит в число полномочий суда, реализуемых в порядке, установленном УПК для производства судебного следствия.

Принципиальная позиция следователей

Практикующие юристы знают положения ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Но можно найти десятки постановлений следователей, не соответствующих этим императивным положениям принципа законности. Весьма показателен следующий текст постановления об отказе в удовлетворении ходатайства защиты:

«20.11.16 г от адвоката Г., осуществляющего защиту обвиняемого Б. по уголовному дел №___, поступило ходатайство о прекращении уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии Б. состава преступления. Изучив данное ходатайство, орган предварительного следствия приходит к выводу, что данное ходатайство подлежит отказу в удовлетворении».

В ходатайстве адвокат приводил доводы относительно справки специалиста, в допросе которого следователь отказал, и в отношении заключения эксперта, выводы которого опровергал специалист со стороны защиты.

Анализируя подобные процессуальные решения по уголовным делам, можно заключить, что качество законодательства не имеет значения, если правоприменитель игнорирует его предписания.