14 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА

Обжаловать нужно. А реально? В заключение темы, поднятой в статье М. Глуховой «Обжалование невозможно» (АГ. 2018. № 10 (267)) и продолженной в материалах Р. Каширина «Развевая миф» (АГ. 2018. № 13 (270)), Н. Айрапетян «А нужно ли обжаловать?» (АГ. 2018. № 14 (271)), а также О. Арутюняна «Так можно или нужно обжаловать?» (АГ. 2018. № 15 (272)) о практике обжалования судебных постановлений, касающихся проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), которые ограничивают конституционные права граждан, автор, указывая на неточности некоторых коллег в понимании целей и задач оперативно-розыскной деятельности и ошибочность отождествления доследственной проверки и досудебного производства до возбуждения уголовного дела, считает, что необходимы разъяснения Пленума ВС РФ.

Только результаты ОРМ, проведенных по отдельному поручению следователя, дознавателя, подлежат обжалованию в рамках УПК

Ознакомившись с мнениями коллег, понял, что некоторые из них основаны на опубликованной судебной практике и во многом объясняются неточным пониманием как целей и задач оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), так и стадий ОРМ, а именно целями и задачами ОРД и стадиями ОРМ определяется порядок судебного обжалования результатов ОРМ. Так, Мария Глухова и Нарине Айрапетян отождествляют все ОРМ с понятием доследственной проверки, а Роман Каширин, обоснованно указывая, что правовая основа судебных постановлений об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ «проработана и достаточна», на основании опубликованной судебной практики делает вывод, что, поскольку результаты ОРМ «приобщаются» к материалам доследственной проверки или материалам уголовного дела, обжалование вступивших в законную силу постановлений об их проведении осуществляется в суде кассационной инстанции в порядке гл. 47.1 УПК РФ. Между тем порядок и механизм обжалования постановлений суда о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан и действий должностных лиц при их проведении, определен Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД), УПК РФ и разъяснен в постановлениях Пленума ВС РФ. Для того чтобы разобраться, в каком порядке должны обжаловаться обсуждаемые ОРМ (речь идет как о судебных решениях, ограничивающих конституционные права граждан, так и о результатах ОРМ), обратимся сначала к целям и задачам ОРД и основаниям для проведения ОРМ. Задачи ОРД определены в ст. 2 указанного Закона об ОРД и, на первый взгляд, связаны исключительно с выявлением, предупреждением, раскрытием преступлений, выявлением и розыском лиц, их совершающих. Однако анализ ст. 8 того же Закона позволяет заключить, что, помимо уже имеющихся уголовных дел или данных о подготавливаемых и совершаемых преступлениях, наличия поручений органов следствия и дознания, основаниями для проведения ОРМ являются необходимость сбора данных для принятия решений о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, и многие иные случаи, не имеющие никакого отношения ни к преступности, ни к уголовному процессу. А если деятельность осуществляется вне уголовного процесса, речи об обжаловании результатов ОРМ в порядке УПК РФ быть не может. В таких ситуациях право на обжалование ОРМ возникает на основании ст. 5 Закона об ОРД, т.е. в рамках КАС РФ. До принятия КАС РФ подобные действия обжаловались в порядке гл. 25 ГПК РФ, и хотя постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» в связи с принятием КАС РФ не действует, в нем дано существенное разъяснение, что все, что сделано в рамках уголовного судопроизводства, не может быть обжаловано в рамках тогда гражданского, а сейчас административного судопроизводства, за исключением действий должностных лиц, не подлежащих обжалованию в порядке уголовного судопроизводства. Борис Золотухин ЧЛЕН СОВЕТА АП БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ ТЕМА: обжалование уголовнопроцессуальное право Пойдем дальше. Даже при работе по выявлению и пресечению преступлений не всегда результаты ОРМ станут материалами того, что комментируемые авторы называют «доследственной проверкой», а если исходить из положений п. 9 ст. 5 УПК РФ, уже давно является досудебным производством до возбуждения уголовного дела или проверкой в порядке ст. 144 УПК РФ. И далеко не всегда результаты ОРМ по выявлению преступлений становятся материалами уголовного дела и доказательствами – зачастую они остаются нереализованными материалами дел оперативного учета. Разницу в понятиях «доследственная проверка» и «производство до возбуждения уголовного дела» полагаю существенной, поскольку первое позволяет включать в него действия в ходе ОРМ до получения сообщения о преступлении, тогда как второе – нет. Кроме того, уже более пяти лет норма ст. 144 УПК РФ говорит об отдельном поручении дознавателя, следователя на проведение ОРМ. Иными словами, если ОРМ проводятся до получения и регистрации сообщения о преступлении только на основании Закона об ОРД, тогда как после сообщения о преступлении они могут осуществляться на основании отдельного поручения дознавателя, а после возбуждения уголовного дела – следователя. И именно наличие отдельного поручения дознавателя, следователя позволяет обжаловать результаты ОРМ в порядке ст. 125 УПК РФ. В п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» указано, что «в порядке статьи 125 УПК РФ могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания». Повторюсь, но лишь отдельное поручение дознавателя, следователя на проведение ОРМ и является критерием отнесения ОРМ к предмету обжалования в рамках УПК РФ. Очевидно, что до получения сообщения о преступлении, его регистрации и начала проверки нет уголовного процесса, и, следовательно, такого отдельного поручения быть не может. Итак, казалось бы, все понятно. Результаты ОРМ, связанные не с выявлением преступлений, а например, с допуском к той или иной работе (профессии), а также результаты ОРМ, направленных на выявление преступлений, но не реализованные в материалах проверок в порядке ст. 144 УПК и материалах уголовных дел, а также попавшие в материалы дел, обжалуются в рамках КАС РФ. И только результаты ОРМ, проведенных по отдельному поручению следователя, дознавателя, подлежат обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ. Однако существует сложившаяся судебная практика обжалования ОРМ, проведенных без отдельного поручения следователя, в рамках как КАС РФ, так и УПК РФ, причем именно о последней упомянутой практике пишет Р. Каширин. То есть все не так просто, как хотелось бы. По многим уголовным делам ОРМ как раз и проводятся до того, как поступит сообщение о преступлении и состоится его регистрация. Результаты таких ОРМ получают дознаватель, следователь после их рассекречивания, и ознакомиться с ними сторона защиты может лишь при выполнении требований ст. 217 УПК РФ перед направлением дела в суд. И вот тут при полном теоретическом наличии права обжалования таких ОРМ возникает реальная проблема. Судебные решения об ОРМ до начала проверки в порядке ст. 145 УПК РФ и возбуждения дела не могут быть предметом апелляционного, кассационного обжалования как проведенные без отдельного поручения следователя, поскольку выносились не в рамках УПК РФ, а в соответствии с нормами Закона об ОРД, который не предусматривает проверки таких постановлений вышестоящими судами. И именно на нее указал ЕСПЧ в постановлении от 18 сентября 2014 г. по делу «Аванесян против Российской Федерации» (жалоба № 41152/06), отметив, что законодательство РФ должно предоставить заинтересованному лицу, в отношении которого обследование (ОРМ) было проведено (или такому лицу каким-либо иным образом стало известно о существовании разрешения на это), процедуру и возможность, при помощи которых это лицо могло бы оспорить правовые и фактические основания судебного решения. ЕСПЧ также подчеркнул, что «… судебное постановление о разрешении на проведение оперативно-розыскных мероприятий не может быть пересмотрено вышестоящим судом. Закон “Об оперативно-розыскной деятельности” не предусматривает возможности обжалования этого решения даже после того, как необходимость содержать его в тайне пропадает либо потому что обследование было проведено, либо потому что заинтересованному лицу стало известно о существовании этого постановления». Формально Закон об ОРД предоставляет возможность оспаривания таких ОРМ в суд в рамках КАС РФ. Однако если есть материал проверки или возбужденное уголовное дело, то и формально, и реально суд в административном производстве не вправе давать оценку процедуре и обстоятельствам получения материалов, ставших доказательствами в уголовном деле. Представляется, что возможность оспаривания судебных постановлений о проведении ОРМ должна быть не декларативной, а реально существующей в рамках Закона об ОРД и КАС РФ независимо от целей и задач ОРД. При этом, с моей точки зрения, для выполнения постановления ЕСПЧ по делу «Аванесян против Российской Федерации» достаточно даже не внесения изменений в существующие законы, а подробных разъяснений Пленума ВС РФ.