В статье приведено правовое обоснование необходимости получения судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля, а также разъяснен порядок получения данного решения следователем.
Адвокат осуществляет защиту прав и свобод человека и гражданина, в том числе и от государства. Роль адвоката критически важна для обеспечения справедливости, соблюдения принципа презумпции невиновности и предотвращения злоупотреблений со стороны правоохранительных органов.
В силу особого правового статуса адвокат наделен государством рядом гарантий, которых нет у других участников уголовного судопроизводства. Среди таких гарантий можно выделить: недопустимость допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 2 и п. 3 ч. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ); особый порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката (ст. 450.1 УПК РФ); особенности производства отдельных следственных действий (ч. 5 ст. 450 УПК РФ).
Остановимся на особенностях производства допроса адвоката в качестве свидетеля.
Допрос адвоката в качестве свидетеля – это сложное следственное действие, требующее особого подхода из-за специфического статуса адвоката и присущих ему профессиональных гарантий.
Необходимость получения судебного решения
В первую очередь необходимо отметить, что действующая редакция УПК РФ не содержит прямого требования о получении судебного решения для допроса адвоката в качестве свидетеля. При этом Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) в п. 3 ст. 8 содержит указание: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения».
Должностные лица органов предварительного расследования зачастую игнорируют требования Закона об адвокатуре, указывая на то, что в силу предписания ч. 1 ст. 7 УПК РФ дознаватель, равно как и следователь, не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Названный аргумент нередко используется следователями при вызове адвокатов на допрос в качестве свидетеля. Однако подобная формальная трактовка закона игнорирует существо адвокатского статуса и создает опасность нарушения профессиональных прав адвоката.
Сложившаяся правоприменительная практика Конституционного Суда Российской Федерации (далее – Конституционный Суд РФ) последовательно исходит из приоритета защиты адвокатской тайны и особого порядка вмешательства в профессиональную деятельность защитника.
В абз. 2 п. 2.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» говорится об иерархии федеральных законов. В частности, даны разъяснения ключевых принципов соотношения норм федеральных законов:
1) отсутствие приоритета УПК РФ перед другими федеральными законами;
2) УПК РФ, будучи федеральным законом (ч. 1 ст. 1 УПК РФ), не обладает высшей юридической силой по сравнению с иными федеральными законами;
3) при возникновении коллизии основным принципом является lex posterior derogat priori – последующий закон отменяет предыдущий;
4) приоритет сохраняется за нормами закона, специально регулирующего конкретные правоотношения, независимо от времени его принятия.
Позиция Конституционного Суда РФ, сформулированная в Постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П, получила дальнейшее развитие в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», в котором Суд однозначно подтвердил, что приоритет в регулировании уголовно-процессуальных отношений не может автоматически отдаваться нормам УПК РФ, если иные федеральные законы предусматривают более высокий уровень гарантий прав граждан.
В частности, Конституционный Суд РФ указал: «О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии».
Системное толкование Конституции Российской Федерации и позиции Конституционного Суда РФ приводит к однозначному выводу: нормы Закона об адвокатуре, предусматривающие дополнительные гарантии адвокатов, не противоречат УПК РФ, а действуют параллельно, обеспечивая независимость адвокатской деятельности. Это соответствует конституционному принципу приоритета прав личности над формальными ограничениями процессуального закона.
Поскольку Закон об адвокатуре содержит дополнительные гарантии адвоката, в частности для производства следственного действия требует получения судебного решения, производство допроса адвоката в качестве свидетеля возможно, но только на основании судебного решения. Возникает другой вопрос: каков порядок получения следователем судебного решения?
Порядок получения судебного решения
Отвечая на поставленный вопрос, обратимся к ч. 1 ст. 165 УПК РФ. Из содержания указанной статьи следует, что следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.
Однако в ч. 1 ст. 165 УПК РФ не содержится указания на то, согласие какого именно руководителя следственного органа необходимо получить следователю для возбуждения перед судом ходатайства о производстве следственного действия.
Этот пробел восполняют положения ч. 5 ст. 450 УПК РФ, из содержания которой следует, что следственные и иные процессуальные действия, требующие судебного решения (в отношении лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, если уголовное дело не возбуждено или лицо не привлечено в качестве обвиняемого), проводятся только с согласия суда, указанного в ч. 1 ст. 448 УПК РФ.
В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ в отношении адвоката решение о возбуждении уголовного дела принимает руководитель следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации.
Из этого следует вывод: в случае, если в отношении адвоката не возбуждено уголовное дело и у следователя возникла необходимость его допросить, следователь для обращения в суд обязан получить согласие руководителя следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации для того, чтобы вынести постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия.
Кроме этого, в абзаце 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» (далее – Постановление Пленума ВС № 19) разъяснено: «В отношении лиц, указанных в части 1 статьи 447 УПК РФ, применяется особый порядок производства по уголовному делу (глава 52 УПК РФ), и разрешение на производство следственных действий, осуществляемых не иначе как на основании судебного решения, может быть дано с учетом положений части 5 статьи 450, статьи 450.1 УПК РФ».
В свою очередь в п. 3 указанного Постановления Пленума ВС № 19 отмечено: «Если поступившее ходатайство не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, что препятствует его рассмотрению, то судья возвращает ходатайство лицу, его направившему, с указанием мотивов принятого решения. В таких случаях срок, установленный частями 2 или 3.1 статьи 165 УПК РФ, исчисляется с момента повторного поступления ходатайства в суд».
Изложенная позиция позволяет сделать следующий правовой вывод: если следователь при получении согласия на производство процессуального действия обратился к лицу, не уполномоченному давать такое согласие в соответствии с требованиями УПК РФ, то суд не вправе рассматривать ходатайство следователя, а должен возвратить его лицу, его направившему.
Именно к такому выводу пришел Краснодарский краевой суд, рассматривая апелляционную жалобу адвоката Г.В. Хорольского, оспаривавшего постановление Октябрьского районного суда г. Краснодара, которым был разрешен допрос адвоката в качестве свидетеля1, представившего в суд апелляционной инстанции помимо жалобы Заключение Комиссии по защите профессиональных прав адвоката, в котором была изложена официальная позиция Адвокатской палаты Краснодарского относительно постановления суда первой инстанции, разрешающего производство следственного действия в отношении адвоката.
1 Архив Краснодарского краевого суда. Апелляционное постановление от 2 октября 2023 г. по делу№ 22-6109/2023.