В статье анализируется современное состояние действующих норм права и судебной практики, связанных с использованием полиграфа в трудовых правоотношениях, а также моделируются перспективы правового регулирования данной сферы с учетом новых законопроектов. Авторы констатируют недостаточность такого регулирования нормами ГПК Р Ф, ТК РФ, законодательством о коммерческой тайне, о персональных данных и указывают на необходимость скорейшей законодательной регламентации в этой области.
Читайте также комментарии к данному материалу адвоката, партнера АБ ЕМПП Анны Артамоновой и старшего юриста корпоративной и арбитражной практики адвокатского бюро «Качкин и Партнеры» Ольги Дученко.
По инициативе работодателей
В адвокатской практике имел место случай, когда крупная компания с сетью филиалов по разным странам, включая Россию, предложила всем региональным представителям пройти полиграф, поскольку это был самый быстрый способ определения лиц, связанных с реализацией товаров по заниженным ценам через аффилированные фирмы.
Часть менеджеров от прохождения полиграфа отказалась, и компания предложила им расторгнуть трудовые договоры по соглашению сторон, так как доверия у работодателя они более не вызывали. А еще был такой эпизод: индивидуальный предприниматель в поисках главного бухгалтера ставил для претендента в качестве предварительного условия трудоустройства прохождение полиграфа.
Можно уверенно констатировать, что использование полиграфа в трудовых отношениях получает все более широкое применение в основном для оценки менеджеров по продажам, работников, связанных с движением финансовых средств, с коммерческой тайной и полной материальной ответственностью.
Полиграфологи выделяют следующие виды тестов для претендующих на трудоустройство: проверка анкетных данных кандидата (паспорт, диплом, место жительства и т. д.); факты совершения уголовных преступлений и сокрытия судимости; наличие доходов, полученных преступным путем; существование близких родственников, которые были судимы; совершение незаконных действий с наркотическими или психотропными веществами (употребление, хранение, распространение); незаконное хранение оружия или боеприпасов; наличие дисциплинарных и материальных проступков на предыдущих местах работы (обратим внимание, что это не отражается в трудовой книжке).
В трудовых отношениях полиграф применяется к работникам, как правило, по инициативе работодателя. При этом обычно приводятся следующие доводы: проведение опросов с использованием полиграфа при поступлении кандидата на работу позволяет получить, помимо формальных анкетных данных, трудовой книжки, рекомендаций, ответы на вопросы, которые могут быть существенными для конкретного работодателя. Наниматели полагают, что это значительно снижает риски, связанные с коммерческой тайной, и потенциально защищает от преступлений типа коммерческого подкупа, превентивно дисциплинирует работников. В ситуациях уже существующих трудовых отношений речь идет, как правило, об определении конкретного материально ответственного лица или о правонарушении, связанном с имуществом работодателя: поиск орудий преступлений, пропавших ценностей, документов. Порой использование полиграфа позволяет избежать обращения в правоохранительные органы и урегулировать возникшую проблему самим работником и работодателем.
Можно ли полиграф «обмануть»?
Традиционным является опасение о возможностях умышленного «обмана» полиграфа. Речь идет о ситуации, когда работник искажает свои ответы в тесте, или наоборот, тест дает искаженную картину реальности. Полиграфологи указывают, что это зависит от компетенции проверяющего специалиста: его опыта работы, качества вопросов, предтестовой беседы, т. е. полностью исключить влияние человеческого фактора на объективность исследования, конечно, нельзя так же, как нельзя его исключить и при проведении экспертиз. Разница в том, что эксперт, в отличие от полиграфолога, подлежит уголовной ответственности за свою работу по ст. 307 УК РФ.
Полиграфологи считают, что данное исследование в высокой степени объективно, что сам процесс проведения тестов имеет достаточное методическое обоснование, его применение имеет многолетний опыт и в России, и за рубежом. В качестве примера приводится методологическое обоснование – «Стандарт подготовки специалистов по опросам с использованием полиграфа (полиграфологов)».
Судебная практика и полиграф
Несмотря на широкое распространение полиграфа, можно констатировать: это средство оценки работника и способ доказывания в судах общей юрисдикции при рассмотрении трудовых споров носит весьма спорный характер и не признается судебной практикой. Причин тому несколько.
Во-первых, в Трудовом кодексе РФ нет упоминания о такой форме взаимодействия работника и работодателя, как полиграф. Обычно для обоснования использования полиграфа в трудовых отношениях ссылаются на п. 4 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне», которым предусматривается право применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности информации и другие, не противоречащие законодательству меры. Заметим, что и в этой формулировке не прописана процедура именно полиграфа.
Во-вторых, Гражданский процессуальный кодекс РФ, в соответствии с которым рассматриваются трудовые споры в судах, не называет в ст. 55 заключение полиграфолога в качестве средства доказывания. Это означает, что судья имеет полное право отказать истцу или ответчику в удовлетворении ходатайства о приобщении такого доказательства к делу и не прибегнет к нему самостоятельно. Некоторые исследователи указывают на потенциальную возможность использования аналогии закона или аналогии права со ст. 188 ГПК РФ «Консультация специалиста», но судебного толкования данной нормы в таком контексте не существует. Нам неизвестны случаи судебной практики по трудовым спорам на уровне апелляции либо кассации, где в основу доказывания были бы положены данные полиграфа, кроме их использования для подкрепления свидетельских показаний и письменных доказательств – двух универсальных средств доказывания в трудовых спорах.
В-третьих, законодательство об экспертной деятельности не относит полиграф к видам экспертиз, а полиграфолога к экспертам. Например, ст. 26 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предполагает возможность экспертизы в отношении живых лиц только в случаях, урегулированных процессуальным законодательством, а ГПК РФ, как уже указывалось, такой возможности не закрепляет.
Советы работодателю
В законодательстве не содержится упоминания о том, что работодатель может требовать от своих работников прохождения полиграфа. Вместе с тем нет и прямого запрета на применение данного метода. На наш взгляд, не запрещено указывать на возможность использования полиграфа как в локальных нормативных актах, например, правилах внутреннего трудового распорядка или положении о защите коммерческой тайны, так и в трудовых договорах или дополнительных соглашениях к ним. Подчеркнем также, что по аналогии с гл. 14 ТК РФ опрос на полиграфе может проводиться, на наш взгляд, только с письменного согласия работника, данного непосредственно перед проверкой, даже если соответствующее условие было прописано в трудовом договоре или если он был ознакомлен с соответствующим локальным нормативным актом. Кроме того, работнику должны быть разъяснены право на отказ от полиграфа и его возможность прервать проверку после любого вопроса.
На основании существующего правового регулирования работодателю необходимо с осторожностью подходить к использованию полиграфа в трудовых отношениях и как средства доказывания и учитывать следующие основные моменты:
а) в положении о защите коммерческой тайны и трудовом договоре с работниками, деятельность которых связана с движением товарно-материальных ценностей, коммерческой тайной, взаимодействием по ключевым позициям с контрагентами, целесообразно включить возможность использования полиграфа с письменного согласия работника;
б) как в письменном предложении о прохождении проверки на полиграфе, так и при собеседовании с полиграфологом, необходимо подробно информировать работников о процедуре данного исследования и праве на отказ от него, а также заранее согласовывать с работником каждый проверочный вопрос;
в) вопросы для полиграфа должны формулироваться полиграфологом совместно с юристом организации, и они должны быть максимально точными и недискриминационными;
г) при представлении результатов полиграфологического исследования в суд в трудовом споре следует исходить из того, что позиция работодателя одновременно должна подкрепляться и свидетельскими показаниями, и иными письменными доказательствами.
* * *
В настоящее время Президентом РФ внесен в Госдуму законопроект, который впервые вводит экспертизу с использованием полиграфа для уголовных дел. Однако данный проект никаких поправок в ГПК РФ не предусматривает и, соответственно, не затронет использование полиграфа в трудовых спорах.
Кроме того, Правительство внесло в Госдуму законопроект, касающийся новой редакции законодательства об экспертизе, но и в нем предметом регулирования не является легализация полиграфа как вида экспертизы через ГПК РФ.
На основании изложенного можно констатировать наличие существенных пробелов в правовом регулировании использования полиграфа, в связи с чем приглашаем юристов и полиграфологов к дискуссии о путях законодательного регулирования полиграфа в трудовых отношениях и трудовых спорах.