Процедура привлечения работника к дисциплинарной ответственности детально регламентирована Трудовым кодексом РФ. И любое нарушение, допущенное работодателем, является основанием для отмены дисциплинарного взыскания. Поэтому адвокатам, представляющим как интересы работников, так и интересы работодателей, важно внимательно отнестись к имеющимся документам. В данной статье мы оставим за рамками вопрос о правомерности применения того или иного дисциплинарного наказания за нарушения, допущенные работником, а остановимся именно на порядке оформления документов, рассмотрев ситуации, когда ошибки работодателя в процедуре и оформлении документов о привлечении работника к дисциплинарной ответственности могут стать поводом для признания взыскания незаконным в судебном порядке.
Читайте также комментарии к данному материалу юриста практики трудового и миграционного права Baker McKenzie Георгия Мжаванадзе, управляющего юриста практики арбитража и внесудебного разрешения споров Capital Legal Services Анны Силинской и старшего юриста корпоративной и арбитражной практики адвокатского бюро «Качкин и Партнеры» Ольги Дученко.
Порядок привлечения к дисциплинарной ответственности регламентирован ТК РФ, а именно ст. 192 и 193. Там четко прописан алгоритм, который должен соблюдать работодатель при применении дисциплинарного взыскания.
Также надо помнить, что ТК РФ содержит только три вида дисциплинарного взыскания: замечание, выговор, увольнение.
Для отдельных категорий работников законодательство предусматривает иные виды взысканий. В качестве примера можно привести виды дисциплинарной ответственности, установленные для работников радиационных и ядерных производств. Для них возможно такое наказание, как строгий выговор или предупреждение о неполном соответствии занимаемой должности или выполняемой работе (ст. 4 Федерального закона от 8 марта 2011 г. № 35-ФЗ «Устав о дисциплине работников организаций, эксплуатирующих особо радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты в области использования атомной энергии»).
Но в общем случае расширять перечень видов дисциплинарной ответственности работодатель не может. Поэтому решение работодателя о привлечении работника к ответственности, не предусмотренной законодательством, со 100%-ной вероятностью будет отменено судом.
Как запросить у работника объяснение проступка
Итак, сначала работодатель запрашивает у работника письменное объяснение проступка. Именно на выполнение данной обязанности в первую очередь надо обратить внимание адвокату. Это действие работодатель должен выполнить независимо от того, какой вид дисциплинарной ответственности применяется по отношению к работнику. И если дело доходит до суда и адвокат представляет интересы работодателя, надо подтвердить, что работодатель эту обязанность исполнил и не нарушил процедуру. Именно нарушение на этом этапе часто является основанием для признания взыскания незаконным, и если речь идет об увольнении, то суд восстанавливает сотрудника на работе.
Здесь надо учитывать, что работодатель обязан запрашивать письменные объяснения работника по конкретному нарушению. Так, например, работник был уволен на основании подп. «д» п. 6 ст. 81 ТК РФ: за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда, нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.
В суд работодатель представил объяснительную работника, адресованную директору, а также протоколы опроса должностного лица. Суд признал, что данные документы были составлены по факту несчастного случая, произошедшего на производстве. И эти документы не могут считаться объяснениями работника по факту проступка.
И как следствие – суд пришел к выводу о том, что работодателем не соблюдена процедура увольнения работника в части истребования от него письменного объяснения и предоставления двух рабочих дней для дачи такого объяснения. Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным (апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 15 ноября 2017 г. по делу № 33–4337/2017).
Также надо обратить внимание на следующий момент. Норма ст. 193 ТК РФ не обязывает работодателя делать запрос в письменном виде. Главное – доказать, что организация запросила у работника объяснения.
Так, Верховный Суд Республики Татарстан делает вывод: исходя из буквального толкования данной нормы трудового права на работодателя императивно возложена обязанность по истребованию от работника письменного объяснения по факту совершенного последним дисциплинарного проступка. Форма, в которой данное действие должно быть работодателем совершено, законодательно не закреплена. Следовательно, работодатель сам вправе решить, в какой форме следует затребовать от работника письменные объяснения (апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 14 января 2016 г. по делу № 33–572/2016).
Правомерен ли запрос объяснений у работника по телефону?
Если мы говорим об интересах работодателя, наиболее целесообразный вариант – составить уведомление для работника в письменном виде с требованием представить письменные объяснения по конкретному проступку. И передать это уведомление сотруднику под подпись. Подпись сотрудника будет подтверждением того, что требование работодателя он получил. Если сотрудник откажется подписывать документ, надо будет составить соответствующий акт. Если работник откажется даже брать уведомление, текст надо зачитать ему вслух и по этому поводу также составить акт. Иными словами, работодатель должен максимально задокументировать факт запроса письменных объяснений у работника. Поэтому адвокату, представляющему интересы работодателя, важно проверить, в какой форме доверитель запрашивал у работника объяснения проступка.
Дело в том, что если работодатель не составил письменное уведомление, то документально подтвердить тот факт, что объяснения у сотрудника запрашивались, например, по телефону, будет сложно. Так, например, в споре с работником о незаконном увольнении и восстановлении на работе организация в качестве доказательства исполнения своей обязанности пригласила свидетелей, которые в судебном заседании подтвердили, что они звонили работнице с целью получения разъяснений по работе. По результатам таких звонков был составлен акт. Но из содержания актов, а также из показаний свидетелей, которые были опрошены в суде, не следовало, что работнице предлагалось дать объяснения о причинах неявки на работу. На этом основании суд признал, что обязанность работодателя о затребовании письменных объяснений не выполнена, и сотрудница была восстановлена на работе (апелляционное определение Московского городского суда от 20 октября 2016 г. по делу № 33–42003/2016).
И еще похожая практика. Сотрудник не вышел на работу. Начальник отдела позвонил ему по телефону и потребовал явиться на работу для представления письменных пояснений. Сотрудник явиться на работу отказался. По результатам телефонного разговора начальник отдела составил докладную записку. Суд признал, что в данной ситуации работодатель не исполнил обязанность по затребованию у работника письменных объяснений. Докладная записка начальника отдела не является допустимым и достаточным доказательством выполнения работодателем требований, предусмотренных ст. 193 ТК РФ (апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 25 ноября 2014 г. № 33–18748/2014 по делу № 2–4556/2014).
Запрос объяснений у работника по почте
Идеальный вариант, когда сотруднику требование представить письменные объяснения передано лично и работник расписался в получении. Но это не единственная возможность работодателя исполнить свою обязанность. Поэтому адвокату следует проследить, направляла ли организация запрос по почте. Так, если организация не может вручить сотруднику уведомление лично, направить документ следует заказным письмом с описью вложений, телеграммой или передать уведомление с курьером, при этом работник должен расписаться в получении уведомления.
Проблемы возникают и на этом этапе. Сотрудник может просто отказаться от получения уведомления.
Вот пример, когда общение с уволенным сотрудником по телефону по поводу представления объяснений и направление почтового уведомления не стали основанием для отмены увольнения. Работодатель составил уведомление для работницы с требованием явиться на работу и представить письменные объяснения по поводу проступка. Но поскольку сотрудница на работу не приходила, передать ей уведомление работодатель не мог. Поэтому содержание уведомления было объявлено сотруднице лично по телефону. Этот факт был подтвержден составленной телефонограммой и журналом телефонограмм. В назначенный день работница не явилась, в связи с чем работодатель составил акт о неявке. Впоследствии работодатель направил работнице заказное письмо с извещением о необходимости явиться на работу для представления объяснений по выявленным нарушениям.
От получения заказной почтовой корреспонденции работница отказалась. Об этом почтальон сделал соответствующую отметку на конверте, и письмо было возвращено работодателю. Работодатель принял решение об увольнении работницы. Все это позволило сотруднице в судебном порядке заявить о том, что организация нарушила процедуру применения дисциплинарного взыскания и не затребовала у нее объяснения.
Но суд встал на сторону работодателя и привел следующие аргументы. В соответствии с п. 1 ст. 165.1 ГК РФ уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско- правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.
В рассматриваемой ситуации сотрудница, заблаговременно зная содержание уведомления, уклонилась от его получения. И суд пришел к выводу, что работодатель исчерпал все необходимые меры к предварительному получению от работницы объяснений в отношении проступка (апелляционное определение Ленинградского областного суда от 31 мая 2017 г. № 33–1905/2017).
Но в том случае, если уведомление не получилось передать по причине отсутствия сотрудника дома, вероятность того, что суд встанет на сторону работника, довольно велика.
Так, например, сотрудник отсутствовал на работе, о чем работодатель составлял соответствующие акты. Для того чтобы затребовать у работника объяснение причины отсутствия на работе, работодатель сформировал специальную комиссию. Члены комиссии прибыли по месту постоянной регистрации сотрудника, но дверь никто не открыл, поэтому передать сотруднику документы не получилось. По результатам визита к сотруднику комиссия составила акт. Суд пришел к выводу о том, что в данном случае право работника на представление работодателю объяснений было нарушено. Акты не подтверждают истребование работодателем у работника объяснений. Они составлены в его отсутствие, что свидетельствует о существенном нарушении порядка увольнения, влекущего признание увольнения работника незаконным (апелляционное определение Московского городского суда от 24 января 2018 г. по делу № 33–1728/2018).
Но такая практика не является общей. Суды принимают и противоположные решения и встают на сторону работодателя. Телеграммы не были вручены с указанием причины «дом закрыт, абонент по извещению за телеграммой не является». Это отражено в представленных работодателем в суд уведомлениях.
В этой ситуации суд пришел к выводу, что работодатель принял все меры для получения объяснения от работника, но работник от представления пояснений уклонился.
Иначе говоря, нарушения процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности организация не допустила (апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 14 января 2016 г. по делу № 33–572/2016).
Объяснения получены от работника после издания приказа о взыскании
Следующий момент – если работодатель имеет объяснения работника, адвокату надо проконтролировать дату их получения. На практике нередко возникает такая ситуация. Работодателю очевиден факт нарушения, допущенный сотрудником. Сотрудник свою вину устно не отрицает. И работодатель принимает решение о применении к работнику дисциплинарного взыскания. И уже после издания приказа «вспоминает», что у сотрудника надо было затребовать письменные объяснения. Соответственно, если объяснения от сотрудника даже и были получены, они датированы датой более поздней, чем был издан приказ о привлечении к дисциплинарной ответственности. В этом случае имеет место явное нарушение процедуры.
Здесь также можно привести пример из судебной практики. В связи с прогулом работодатель издал приказ о привлечении работницы к дисциплинарной ответственности в виде увольнения. Объяснительная работницы о причинах проступка получена на следующий день после издания приказа. Суд пришел к выводу, что работодателем при увольнении сотрудницы были нарушены требования законодательства, а именно нарушена процедура увольнения в части бездействия по получению объяснительной, в связи с чем приказ о применении меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения был признан незаконным (апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 20 сентября 2017 г. по делу № 33–3679/2017).
Проверяем реакцию работника на запрос
Итак, работодатель запросил у работника письменные объяснения проступка. Это действие необходимое, но недостаточное. Поэтому адвокату надо также внимательно отнестись к тому, как именно сотрудник ответил на запрос работодателя и, как следствие, соблюдал ли работодатель установленные ТК РФ сроки.
В ответ на запрос работник может: представить письменное объяснение работодателю; отказаться писать какие-либо объяснения; вообще проигнорировать требование работодателя.
На предоставление объяснений ст. 193 ТК РФ дает работнику два рабочих дня. Сократить этот срок работодатель не вправе.
Так, например, сотруднику по почте было направлено уведомление о представлении письменных объяснений. И в день направления уведомления работодатель издал приказ о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения. Тем самым работодатель нарушил процедуру, предусмотренную ст. 193 ТК РФ (апелляционное определение Ростовского областного суда от 27 ноября 2018 г. по делу № 33–20911/2018).
Здесь важно обратить внимание, что срок на представление объяснений исчисляется именно в рабочих днях. Поэтому, если на данный период приходятся выходные (праздничные) дни, время, когда сотрудник болел или находился в отпуске, они в данный двухдневный срок не засчитываются.
Если сотрудник в двухдневный срок представил письменное объяснение – ситуация довольно простая. Работодатель оценивает причины проступка и на основании совокупности обстоятельств принимает решение о применении вида дисциплинарной ответственности или об отказе от привлечения работника к ответственности. Здесь поводов для споров не возникает.
Если работник отказался от представления объяснений. В такой ситуации встает вопрос, может ли работодатель сразу после получения отказа издать приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности. И может ли поспешность работодателя быть поводом для отмены взыскания. Практика показывает, что и в этом случае надо выдержать двухдневный срок, т. е. издать приказ по истечении двух рабочих дней с даты запроса пояснений.
Так, в апелляционном определении Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 20 сентября 2017 г. по делу № 33–3679/2017 делается следующий вывод: дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику только после получения от него объяснения в письменной форме либо после непредставления работником такого объяснения (отказа представить объяснение) по истечении двух рабочих дней со дня затребования объяснения. Иначе говоря, если работодатель сразу после получения отказа работника от представления пояснений (до истечения срока) издаст приказ о дисциплинарном взыскании, велик шанс признания такого приказа в судебном порядке незаконным.
Но встречаются случаи, когда суд в данном вопросе встает на сторону работодателя. Приведем пример. У сотрудника были запрошены письменные объяснения 1 октября.
Сотрудник представить объяснения отказался, о чем работодатель составил соответствующий акт. Со 2-го по 12 октября сотрудник болел, что подтверждается листком нетрудоспособности. 13 и 14 октября приходятся на субботу и воскресенье. А 15 октября работодатель издал приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности. Суд принял во внимание то, что сотрудник отказался представить объяснения, этот факт подтвержден актом и показаниями свидетелей, и признал дисциплинарное наказание законным (апелляционное определение Брянского областного суда от 25 июля 2013 г. № 33–2316/ 2013).
И последний вариант – на требование работодателя никак не ответил. Алгоритм действий работодателя в такой ситуации прямо предусмотрен в ч. 1 ст. 193 ТК РФ. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Поэтому надо проконтролировать наличие такого акта в документах по дисциплинарному взысканию. Отметим, что непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.
Ошибки в приказе о дисциплинарном взыскании
Издать приказ о дисциплинарном взыскании работодатель должен не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК РФ). По результатам ревизии, проверки финансово- хозяйственной деятельности или аудиторской проверки приказ надо издать не позднее двух лет со дня совершения проступка. Это еще один момент, на который следует обратить внимание адвокату. Пропуск срока наложения взыскания – явное основание для признания взыскания незаконным.
Здесь хочется отметить проект изменений в ТК РФ, подготовленный Минтрудом России по поручению Правительства РФ. Предполагается расширить перечень периодов, которые не включаются в ограничительный месячный срок применения дисциплинарного взыскания.
Ведь работник может отсутствовать на работе и по другим уважительным причинам. Поэтому предлагается в месячный срок также не включать время междувахтового отдыха и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность) в соответствии с законодательством РФ.
Но остановимся подробнее на приказе. И адвокатам, представляющим интересы как работников, так и работодателей, надо проанализировать формулировки документа.
В 2018 г. Верховный Суд РФ неоднократно заявлял, что отсутствие в приказе о наложении дисциплинарного взыскания информации о сути совершенных работником нарушений трудовой дисциплины является нарушением процедуры наложения дисциплинарных взысканий (определения Верховного Суда РФ от 2 июля 2018 г. № 10-КГ18–6, от 12 марта 2018 г. № 18-КГ17–290).
Так, работник был уволен на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК Р Ф: неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. При этом приказ не содержит сведений относительно проступка, который послужил поводом для привлечения работника к данной мере дисциплинарной ответственности.
Поэтому, если работник неоднократно совершал нарушения, работодатель привлекал его за это к ответственности в виде замечания или выговора, а после очередного нарушения принял решение об увольнении, в приказе об увольнении надо не только указать на неоднократность нарушений, но также отразить информацию о последнем проступке.