Евгений Калинин, старший юрист Адвокатского бюро «Андрей Городисский и партнеры»

Позиции налоговых органов Обзор важнейших налоговых споров за IV квартал 2018 г.

В настоящем обзоре проанализированы примеры судебной практики по наиболее актуальным вопросам: бенефициарный собственник доходов, переквалификация сделок, защита прав налогоплательщика при подаче уточненной декларации и обоснованность «золотых парашютов». Проценты по займам и выплаты в пользу третьего лица: в поисках бенефициарного собственника В рассматриваемый период налоговые органы продолжили успешно применять концепцию «бенефициарного собственника дохода» для корректировки налоговых последствий трансграничных выплат. Так, налоговые органы вынесли решение о взыскании с российской компаниизаемщика (как налогового агента) неудержанного налога на прибыль по ставке 20%, пени и штрафа по ст. 123 НК РФ, поскольку она не подтвердила, что кипрская компания-заимодавец может самостоятельно распоряжаться процентами и, как следствие, проценты не подлежали освобождению от налогообложения в России на основании ст. 11 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром (определение Верховного Суда РФ от 15 октября 2018 г. № 310-КГ18-15460, постановления Арбитражного суда Центрального округа от 18 июня 2018 г. № А62- 3777/2017 и Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2018 г. № А62-3777/2017 (приняты в рамках одного дела)). Верховный Суд РФ и суды трех инстанций поддержали позицию налоговых органов по следующим основаниям: а) по указанию кипрской компании российская компания выплатила проценты на счет третьего лица – на счет компании БВО, открытый в банке Израиля; б) проценты на территорию Кипра не попадали; в) отсутствуют доказательства наличия у кипрской компании выгоды от получаемых процентов и ее возможности реально распоряжаться и определять экономическую судьбу процентов; г) деятельность кипрской компании носит технический характер, иных видов деятельности, кроме получения и перевода денежных средств кипрская компания не ведет; д) в отношении кипрской компании отсутствуют публичные данные о финансовом профиле, аудите, акционерах, дочерних предприятиях; е) отсутствуют доказательства признания кипрской компанией в отчетности полученных процентов как собственного дохода и уплаты с него налога на оборону; ж) имеются признаки, указывающие на взаимозависимость сторон. Приведенные основания для отказа в применении льгот по соглашениям об освобождении от налогообложения (далее – СИДН) являются стандартными. www.yourpress.ru 2 Интересно, что российская компания пыталась обосновать наличие у кипрской компании фактического права на доход тем, что последняя (как принципал) заключила с компанией БВО (агент) агентский договор, по которому кипрская компания уполномочила компанию БВО получать банковские переводы от имени и по поручению кипрской компании, хранить данные средства и производить платежи третьим лицам на основании письменных инструкций кипрской компании. Однако суды критически отнеслись к агентскому договору, поскольку со стороны компании БВО он подписан представителем, полномочия которого прекратились за год до его подписания. При этом суды отказались принимать во внимание решение совета директоров компании БВО, которое продлевало полномочия представителя, поскольку оно было принято спустя два года после подписания агентского договора, а при подписании договора доверенность компании БВО на представителя отсутствовала. Таким образом, можно сделать вывод о том, что суды игнорируют документы, составленные задним числом, в случае взаимозависимости сторон и наличия явных признаков, указывающих на отсутствие фактического права на доход у займодавца. Сказанное представляет собой очередное свидетельство того, что формальный документооборот не позволяет применить освобождение от налогообложения (или пониженные ставки), которое предусмотрено соглашениями об избежании двойного налогообложения, заключенными Россией. Обобщая сказанное, можно сделать вывод: приведенные основания для отказа в применении льгот по СИДН важно учитывать при заключении договоров займа с иностранными компаниями, а также при осуществлении выплат в пользу третьего лица по указаниям иностранного контрагента или на основании агентского договора. Переквалификация выкупа акций в распределение прибыли В деле АО «Мельник» (постановления Арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 30 октября 2018 г. № А03-21974/2017 и Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. № А03-21974/2017 (приняты по одному делу)) налоговым органам удалось доказать, что действительный экономический смысл выкупа российской компанией 8% собственных акций у иностранного акционера, который зарегистрирован в офшоре (СентКитс и Невис) и владеет 100% акций российской компании, состоит в выведении российской компанией денежных средств в низконалоговую юрисдикцию без уплаты налогов и получение необоснованной налоговой выгоды в виде неисполнения налоговой обязанности по исчислению и уплате в бюджет налога с доходов. Вывод основан на следующих обстоятельствах: а) все действия по выкупу акций как со стороны российской компании, так и со стороны иностранной компании-акционера осуществлялись под контролем одного и того же физического лица. Согласно документам данное физическое лицо являлось генеральным директором управляющей компании, которой были переданы www.yourpress.ru 3 полномочия единоличного исполнительного органа российской компании, и бенефициарным владельцем российской компании. Кроме того, данное физическое лицо подписало от имени иностранной компании договор об открытии банковского счета и обладает правом единолично управлять данным счетом; б) представитель иностранной компании, подписавший договор купли-продажи акций, отрицает свою причастность к деятельности иностранной компании (она ему известна только из доверенности, на основании которой по просьбе друга представитель возил документы в г. Барнаул); в) все денежные средства, полученные иностранной компаниейакционером, в течение нескольких дней переводились третьему лицу – офшорной компании с комментарием в документах о «перераспределении фондов в рамках холдинга»; г) российская компания выплачивала денежные средства за счет нераспределенной прибыли прошлых лет; д) после выкупа акций объем прав иностранной компании – единственного акционера российской компании не изменился. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали вывод налоговых органов и отметили, что цель выкупа состояла в изъятии части прибыли у российской компании и ее передаче иностранной компании. Суды переквалифицировали выкуп акций в распределение прибыли, которое подлежит налогообложению на основании подп. 2 п. 1 ст. 309 НК РФ. На основании данной нормы с российской компании как налогового агента был взыскан налог на прибыль с выплаченных доходов и пени. Приведенное дело является ярким примером того, что корпоративные отношения не могут использоваться с целью уклонения от уплаты налогов, и полезно для оценки рисков при проведении анализа корпоративных действий (реорганизация и проч.). Разумность срока назначения налоговой проверки уточненной налоговой декларации Верховный Суд РФ высказал правовую позицию, согласно которой повторная выездная налоговая проверка не может быть инициирована налоговым органом без учета оценки разумности срока, прошедшего с момента подачи уточненной налоговой декларации (п. 42 обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14 ноября 2018 г.; определение Верховного Суда РФ от 16 марта 2018 г. № 305-КГ17-19973). Верховный Суд РФ перечислил обстоятельства, которые должны учитываться для оценки разумности срока назначения повторной выездной проверки. Среди прочего к ним относятся: а) наличие или отсутствие в действиях налогоплательщика признаков противодействия налоговому контролю (представление налоговому органу недостоверных и (или) неполных документов и т.п.); б) способность налогоплательщика защитить свои права по истечении четырехлетнего срока хранения документов, установленного п. 1 ст. 23 НК РФ. www.yourpress.ru 4 Бремя доказывания разумности срока назначения повторной выездной проверки лежит на налоговом органе. В рамках конкретного дела Верховный Суд РФ обратил внимание на то, что повторная выездная налоговая проверка назначена спустя 1 год 10 месяцев после представления в налоговый орган налоговой декларации, что само по себе является значительным сроком. Соответственно, необходимо оценить разумность срока назначения проверки. Правовая позиция Верховного Суда РФ полезна для налогоплательщиков, поскольку устанавливает возможности для защиты их прав, прямо не предусмотренные НК РФ. Экономическая обоснованность «золотых парашютов» снова под прицелом В определении от 27 ноября 2018 г. № 305-КГ18-19592 Верховный Суд РФ поддержал позицию налоговых органов о том, что выплаты банком выходного пособия не могут являться экономически обоснованными. Основанием явились факты выплат выходного пособия 8 (из более чем 400) сотрудникам в суммах, превышающих причитающиеся им в соответствии с Трудовым кодексом РФ и явно несопоставимых обычному размеру выходного пособия (выплаты происходили в диапазоне от 5 до 15 окладов). При этом из указанных 8 сотрудников только 3 занимали руководящие должности. Банк не смог обосновать, чем именно объясняются повышенные выплаты именно данным 8 сотрудникам. Как следствие, организации был доначислен налог на прибыль, пени и штрафы. Данное решение является очередной вехой в формировании практики по оценке экономической обоснованности выплат при увольнении сотрудников. www.yourpress.ru