14 АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА ТЕМА: конвенция право на уважение частной жизни и корреспонденции Границы частной жизни КС РФ и ЕСПЧ  расходятся во мнении

В статье приводится обзор четырех постановлений Европейского суда по правам человека в отношении Российской Федерации («Ахлюстин против России», «Дудченко против России», «Москалев против России» и «Зубков и другие против России»), затрагивающих закрепленное в ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод право на уважение частной жизни, корреспонденции и жилища в ходе уголовного судопроизводства и во время проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Автор, анализируя позицию Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ в данных делах, считает, что продолжающееся расхождение во мнениях судов в будущем обеспечит успех рассмотрения жалобы в ЕСПЧ на нарушение указанной статьи.

Сергей Ванюков АДВОКАТ, АП ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ, ГРУППА ПРОЕКТА EVIDENCE SAKHALIN-2018 Волна общественного недовольства, в том числе в форме митингов, вызванная «пакетом Яровой» и блокировкой мессенджера «Телеграмм» однозначно сигнализирует, насколько актуальным для российского общества является право на уважение частной жизни и корреспонденции. 7 ноября 2017 г. ЕСПЧ рассмотрел четыре дела по жалобам против России, касающиеся нарушения прав человека, закрепленных в ст. 8 Конвенции: «Ахлюстин против России», «Дудченко против России», «Москалев против России» и «Зубков и другие против России». Постановления, вынесенные ЕСПЧ по результатам рассмотрения этих дел, в очередной раз продемонстрировали расхождение КС РФ и ЕСПЧ во мнении по поводу границ частной жизни. ПОНЯТИЕ ЖИЛИЩА Если Конституционный Суд РФ в своем определении от 13 октября 2009 г. № 1148-О-О воспринимает тайное применение видеосъемки в служебном кабинете как «применение технических средств фиксации наблюдаемых событий», то ЕСПЧ распространяет понятие жилища и на служебные помещения. В деле «Ахлюстин против России» (жалоба № 21200/05, § 37) он указывает, что слово domicile во французской версии ст. 8 Конвенции имеет более широкое значение, чем слово home в английской версии, и может распространяться, например, на офис профессионального лица. ЕСПЧ неоднократно подтверждал, что личная жизнь человека может быть связана с мерами, осуществляемыми вне дома или в частных помещениях человека. Таким образом, согласно прецедентному праву ЕСПЧ телефонные звонки из коммерческих помещений, в том числе кабинетов госслужащих, охватываются понятиями «личной жизни» и «переписки», для целей ст. 8 § 1 электронная почта и сообщения через мессенджеры, отправленные с рабочего места, также защищены в соответствии со ст. 8, как и информация, полученная в результате мониторинга использования личного интернета. ЕСПЧ также установил, что обыск в кабинете прокурора представляет собой вмешательство в его «частную жизнь», как и скрытая съемка лица в помещениях полиции. Несмотря на то что в соответствии с российским законодательством только жилые помещения считаются жилищем, а другие, такие как коммерческие, не являются таковыми, в деле «Зубков и другие против России» (жалоба № 29431/05, § 121) ЕСПЧ остался верен своей позиции и признал съемную квартиру жилищем в смысле ст. 8 Конвенции ЕСПЧ. В упомянутых выше случаях ЕСПЧ использовал тест «разумное ожидание конфиденциальности», чтобы решить, было ли вмешательство в права заявителя, гарантированные ст. 8. Однако он также отметил, что разумные ожидания человека относительно конфиденциальности, хотя и являются значительным фактором, но не окончательным. Нарушение права на уважение частной жизни, как правило, возникало после того, как появилась систематическая или перманентная запись, даже если такая аудиоили видеозапись была сделана, когда человек находился в общественном месте («Ахлюстин против России», жалоба № 21200/05, § 38, «Зубков и другие против России», жалоба № 29431/05, § 121). АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА В деле «Дудченко против России» (жалоба № 37717/05, § 103) ЕСПЧ затронул тему адвокатской тайны. Он поддержал правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную им в определении от 6 июля 2000 г. № 128-О, согласно которой к охраняемой законом адвокатской тайне относится любая информация, ставшая ему известной в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя в уголовном деле, включая любые сведения, полученные от доверителя, в том числе и до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника. ЕСПЧ в очередной раз подтвердил, что, поскольку ст. 8 защищает любую корреспонденцию между лицами, она предоставляет «усиленную защиту» контактам доверителя и адвоката, поскольку для защиты доверителя адвокат должен быть способен гарантировать, что их общение останется конфиденциальным. ЕСПЧ напомнил о минимальных гарантиях, установленных его судебной практикой. 1. Закон должен четко определить пределы адвокатской тайны и устанавливать – как, на каких условиях и кто производит разделение материалов, относящихся к адвокатской тайне и не относящихся к ней. Учитывая, что конфиденциальные отношения между адвокатом и доверителем входят в чувствительную область, прямо затрагивающую право на защиту, недопустимо, чтобы эта задача была возложена на орган исполнительной власти без надзора независимым судьей. 2. Нормы закона, касающиеся проверки, использования и хранения полученного материала, меры предосторожности, которые должны быть предприняты при передаче материалов третьим лицам, и обстоятельства, при наступлении которых записи могут или должны быть стерты и материалы уничтожены, должны обеспечивать достаточные гарантии для защиты сведений, составляющих адвокатскую тайну, добытую в результате тайного наблюдения. В частности, национальное законодательство должно достаточно четко и детально прописать: — порядок предоставления отчета независимому надзорному органу для рассмотрения дел о полученных в результате тайного наблюдения материальных объектах, содержащих адвокатскую тайну; — порядок их надежного уничтожения; — условия, при которых они могут быть сохранены и использованы в уголовном преследовании, и в этом случае порядок безопасного хранения, передачи третьим лицам и последующего уничтожения, когда в них отпала необходимость. ЕСПЧ отметил, что, хотя российское законодательство провозглашает охрану адвокатской тайны, однако не содержит специальных мер, применяемых в случае прослушивания переговоров адвокатов, на адвокатов распространяются те же положения законодательства о прослушивании переговоров, что и на остальных лиц, которые, как установил ЕСПЧ в деле «Роман Захаров против России» (жалоба № 47143, § 302-304), не предоставляют адекватные и эффективные гарантии против произвола и риска злоупотребления полномочиями и, следовательно, неспособны обеспечить осуществление вмешательства только в случае необходимости в демократическом обществе. Он подчеркнул, что внутригосударственное законодательство в России не обеспечивает никаких гарантий и не содержит описания процедур, которые следует применять, в случае если в ходе прослушивания телефонных переговоров подозреваемого власти случайно прослушают его переговоры с адвокатом. Таким образом, ЕСПЧ сделал вывод, что российское законодательство, регулирующее перехват сообщений с адвокатом, не соответствует требованию «качество закона», установленному ЕСПЧ. ОБЖАЛОВАНИЕ ДЕЙСТВИЙ ЛИЦ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ОРД Кроме всего прочего, в рассматриваемых постановлениях ЕСПЧ затронута проблема обжалования действий должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД). ЕСПЧ отметил, что в соответствии с гл. 25 ГПК РФ и Законом РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866-I «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», действовавшими в то время, единственным актуальным вопросом в национальных судах был вопрос Фото: Юлия Богатырева № 16 (273) АВГУСТ 2018 г. 15 БОЛЬШЕ НОВОСТЕЙ НА advgazeta.ru УЧРЕДИТЕЛЬ: ФЕДЕРАЛЬНАЯ ПАЛАТА АДВОКАТОВ РФ УЧРЕЖДЕНА ПО РЕШЕНИЮ III ВСЕРОССИЙСКОГО СЪЕЗДА АДВОКАТОВ Выходит два раза в месяц Зарегистрирована 23 ноября 2017 г. Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство ПИ № ФС 77-71704 119002, г. Москва, пер. Сивцев Вражек, д. 43 Тел.: (495) 787-28-35 Тел./факс: (495) 787-28-36 E-mail: advgazeta@mail.ru www.advgazeta.ru Следующий номер выйдет 3 сентября 2018 г. © «АДВОКАТСКАЯ ГАЗЕТА» Воспроизведение материалов полностью или частично без разрешения редакции запрещено. Редакция не несет ответственности за достоверность информации, содержащейся в рекламных объявлениях и авторских материалах. Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения авторов. Присланные материалы не рецензируются и не возвращаются. Газета не рассматривает материалы, опубликованные в других изданиях, в том числе в интернет-СМИ, или растиражированные другим способом. в АО «ПК «Экстра М» 143405, Московская область, Красногорский район, г. Красногорск, автодорога «Балтия», 23 км, владение 1, дом 1 Номер подписан в печать 17.08.2018 Тираж 4050 экз. Заказ № 18-08-00177 ИЗДАТЕЛЬ: ФОНД ПОДДЕРЖКИ И РАЗВИТИЯ АДВОКАТУРЫ «АДВОКАТСКАЯ ИНИЦИАТИВА» КУРАТОР ИЗДАНИЯ: Евгений СЕМЕНЯКО, первый вице-президент ФПА РФ ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР: Мария ПЕТЕЛИНА, руководитель Департамента информационного обеспечения ФПА РФ АДРЕС РЕДАКЦИИ ОТПЕЧАТАНО ПОДПИСКА И РАСПРОСТРАНЕНИЕ: Надежда АВДЕЕВА РЕДАКТОР-КОРРЕКТОР: Надежда ЗИНОВСКАЯ МАКЕТ, ДИЗАЙН: Юлия РУМЯНЦЕВА ВЕРСТКА: Андрей ТРОНИН ОТВЕТСТВЕННЫЙ РЕДАКТОР: Мария КАПИТАНОВА ОБОЗРЕВАТЕЛЬ: Константин КАТАНЯН, шеф-редактор Департамента информационного обеспечения ФПА РФ ШЕФ-РЕДАКТОР САЙТА ADVGAZETA.RU: Екатерина ГОРБУНОВА РЕДАКТОР ОТДЕЛА НОВОСТЕЙ САЙТА ADVGAZETA.RU: Глеб КУЗНЕЦОВ КОРРЕСПОНДЕНТЫ: Светлана РОГОЦКАЯ Марина НАГОРНАЯ конвенция о том, были ли законными действия должностных лиц, осуществлявших скрытое наблюдение. Из толкования Верховного Суда РФ соответствующих положений ясно, что «законность» понималась как соблюдение правил о компетентности, процедуре и содержании. Из этого следует, что законом к судам не предъявлялось требование о рассмотрении вопросов «необходимости в демократическом обществе», в частности, отвечали ли оспариваемые действия социальной необходимости и были ли они пропорциональны любым преследуемым законным целям. Национальные суды не использовали принципы, которые лежат в основе анализа жалоб ЕСПЧ в соответствии со ст. 8 Конвенции. Что касается судебного рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ в дополнение к вопросу о законности, от национальных судов требовалось изучить, были ли действия должностных лиц обоснованными. Однако внутреннее законодательство не устанавливает никаких самостоятельных критериев для определения того, были ли действия «обоснованными». Термин «обоснованный» обычно означает не больше, чем «веский» и «разумный». Отсутствует требование, чтобы действия считались «необходимыми в демократическом обществе» и, как следствие, отсутствует требование какой-либо оценки пропорциональности мер. В любом случае ЕСПЧ не убежден, что судья обладает компетенцией рассмотреть «необходимость» действий, основанных на вступившем в законную силу разрешении суда, которое стало res judicata. (§ 96-97 постановления ЕСПЧ «Зубков и другие против России» от 7 ноября 2017 г., жалоба № 29431/05). Таким образом, ЕСПЧ установил стандарт эффективного средства правовой защиты. Для признания средства эффективным орган, рассматривающий жалобу на нарушение ст. 8 Конвенции, должен провести тест на пропорциональность вмешательства. ТЕСТ, СТАВШИЙ КЛАССИКОЙ Тест на пропорциональность вмешательства органов государства в осуществление прав частных лиц впервые применен ЕСПЧ в деле «Хендисайд против Великобритании» от 7 декабря 1976 г. и с тех пор стал классикой. Тест предполагает последовательное разрешение следующих вопросов: — имело ли место вмешательство государственных органов в осуществление индивидуальных прав (свобод); — было ли такое вмешательство предусмотрено внутригосударственным законом; — является ли цель вмешательства легитимной; — может ли желаемая цель быть достигнута с применением данного способа вмешательства, другими словами, является ли используемое средство необходимым для достижения легитимной цели; — является ли используемое средство соразмерным (пропорциональным в узком смысле), т.е. соразмерно (пропорционально) обременение индивида преследуемой цели и достигаемым при этом преимуществам для всего общества. Таким образом, ЕСПЧ пришел к выводу, что судебное рассмотрение жалобы в порядке ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) либо в порядке ст. 125 УПК РФ, либо в порядке Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» и гл. 25 ГПК РФ не является эффективным средством правовой защиты, подлежащим исчерпанию, поскольку неспособно оценить, отвечало ли оспариваемое вмешательство насущной социальной потребности и было ли пропорционально оно преследуемой цели (§ 98-99 постановления ЕСПЧ «Зубков и другие против России» от 7 ноября 2017 г., жалоба № 29431/05). В ОТСУТСТВИЕ СРЕДСТВ ЭФФЕКТИВНОЙ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В деле «Москалев против России» ЕСПЧ пошел еще дальше, инициировав проверку нарушения ст. 13 Конвенции, и признал, что лица, ставшие объектом ОРМ в России, не имеют средств эффективной правовой защиты (постановление от 7 ноября 2017 г., жалоба № 59589/10, § 35). С 15 сентября 2015 г. введен в действие КАС РФ. Часть 1 ст. 176 КАС РФ также устанавливает лишь требование о законности и обоснованности решения суда, как и предшествовавший ему Закон РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», утративший силу с введением в действие КАС РФ. И в КАС РФ, и в разъяснениях постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» отсутствует требование, чтобы обжалуемые действия считались «необходимыми в демократическом обществе», т.е. отвечали насущной социальной потребности и были пропорциональны преследуемой цели. При таких обстоятельствах даже с введением в действие КАС РФ автор полагает, что позиция Европейского Суда относительно ОРМ не изменится до тех пор, пока в Закон об ОРД не будут внесены изменения, учитывающие стандарты, которые установлены ЕСПЧ в деле «Роман Захаров против России», определяющие: — понятия «лицо, располагающее сведениями о совершении уголовного преступления» и «лицо, способное располагать сведениями, имеющими отношение к уголовному делу»; — события или мероприятия, обстоятельства и действия, которые могут рассматриваться как создающие угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; — обстоятельства, при которых прослушивание должно быть прекращено; — требования немедленно уничтожить любые данные, не соответствующие цели, для которой они были получены; — обстоятельства, при которых материал прослушивания может храниться после окончания судебного заседания; — требования о раскрытии перед судом информации о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе; — требование убедиться судье при выдаче разрешения на прослушивание в наличии «обоснованного подозрения» в отношении соответствующего лица и применения проверки «необходимости» и «пропорциональности»; — требование к разрешению на прослушивание, в котором должны быть четко установлены лицо для наблюдения или единый комплекс помещений как помещение, о наблюдении за которым подается ходатайство (при помощи имен, адресов, телефонных номеров и другой соответствующей информации), а также лица, чьи сообщения подлежат прослушиванию, и продолжительность мер по прослушиванию; — ограничения в отношении скрытого наблюдения в связи с событиями или действиями, представляющими угрозу национальной, военной, экономической или экологической безопасности; — полномочия судьи для оценки того, было ли оправдано использование экстренной процедуры, или решить, будет ли материал, полученный в течение предыдущих 48 часов, сохранен или уничтожен; — требование предоставить разрешение на прослушивание операторам связи до получения доступа к сообщениям лица; — обязанность органов, осуществляющих прослушивание, вести учет прослушивания; — правомочие суда, предоставившего разрешение на прослушивание, осуществлять надзор за его выполнением; — положения об уничтожении незаконно полученных материалов прослушивания; — положения, обеспечивающие открытость надзора для общественного контроля; — положения о предоставлении информации затронутым лицам о мерах по наблюдению сразу после того, как уведомление может быть осуществлено без ущерба для цели ограничения после прекращения меры; — право прослушиваемого лица на уведомление и запрашивать и получать информацию (доступ к документам), касающуюся прослушивания его сообщений; — эффективные средства правовой защиты для лица, которое подозревает, что подверглось скрытому наблюдению. *** Подытоживая исследование, автору остается констатировать, что продолжающееся расхождение положений российского законодательства и судебной практики Конституционного Суда РФ с правовыми позициями Европейского суда в обозримом будущем обеспечит успех рассмотрения жалобы в ЕСПЧ на нарушение ст. 8 и 13 Конвенции в ходе любого уголовного преследования, в котором в качестве доказательства приобщены результаты ОРМ. В электронном выпуске № 16 (273) наwww.advgazeta.ru опубликованы также мнения по данной теме: 1) Ермолаева Н. Незащищенные коммуникации. О соблюдении права на неприкосновенность частной жизни при проведении ОРМ; 2) Кравченко Д. Конкретизация регулирования будет полезной. Нормативное закрепление принципов и критериев в целом создает условия для трансформации практики.