Дмитрий Кравченко, адвокат КА «Аснис и партнеры», МГКА

Конкретизация регулирования будет полезной Нормативное закрепление принципов и критериев в целом создает условия для трансформации практики

В данном отклике на статью Сергея Ванюкова «Границы частной жизни» (см.: «АГ». 2018. № 16 (273)) автор, указывая на недостатки регулирования и правоприменения в области защиты частной жизни, тайны переписки и иной корреспонденции, прав на жилище, подчеркивает, что эффективное обеспечение защиты в указанной сфере невозможно без комплексного изменения правоприменительных подходов. Затронутый вопрос о высоком потенциале нарушения прав на защиту частной жизни, тайны переписки и иной корреспонденции, прав на жилище действительно очень актуален в российской правоприменительной практике. Еще в упомянутом деле «Роман Захаров (Roman Zakharov) против Российской Федерации» (жалоба № 47143/06) Европейский Суд отмечал, что российские нормы права, регулирующие «прослушку», не предоставляют достаточных гарантий от произвола и риска злоупотребления, который присущ системе негласного наблюдения и который особенно высок в системе, где спецслужбы и полиция имеют прямой доступ за счет технических средств ко всем разговорам по мобильным телефонам; что обстоятельства, при которых органы государственной власти имеют право прибегнуть к мерам негласного наблюдения, не определены достаточно четко; что положения о прекращении негласного наблюдения не предоставляют достаточных гарантий от произвольного вмешательства и на другие недостатки. Особенно я обратил бы внимание на указание ЕСПЧ на то, что российское законодательство разрешает автоматическое сохранение явно не имеющей отношения к делу информации. При этом Суд справедливо отмечал, что порядок получения разрешения не способен гарантировать, что приказ о применении мер негласного наблюдения будет отдан только в случае «необходимости в демократическом обществе». И важно отметить, что область именно защиты конфиденциальности действительно является одной из наиболее чувствительных с точки зрения уголовного процесса (особенно, например, в области производства по делам о преступлениях коррупционной направленности). При этом практика показывает достаточно высокую степень произвольности действий правоохранительной системы в этой сфере. Наглядное тому подтверждение – пример явно недостаточной глубины проверки обоснованности начала соответствующих ОРМ – вплоть до того, что судебные акты о «прослушке» иногда составляются на бланке, куда только от руки вписываются фамилия, имя, отчество, номер телефона и другие установочные данные и в котором даже отсутствуют строки для обоснования принимаемого решения, что очевидно свидетельствует об имитации предварительного судебного контроля. Другими яркими примерами являются, например, получение доступа к документам адвоката с игнорированием его специального статуса или вмешательство в переписку, защищенную специальными статусами, например, в конфиденциальную корреспонденцию и документы лиц с дипломатическим или консульским статусом. Все вышеназванное представляет собой нарушения конституционных прав лиц, подвергшихся соответствующим ограничениям, причем эти нарушения связаны как с недостатками регулирования (например, недостаточной проработкой в процессуальных нормах принципов проверки судом обоснованности ОРМ в том числе с точки зрения пропорциональности и адекватности), так и с недостатками правоприменения (как, например, в случае с дипломатической и консульской перепиской, которая защищена международными конвенциями, но статус которой нередко игнорируется). Есть и чисто регулятивные недостатки в этой области. Например, защита конфиденциальности переписки и переговоров лиц со специальными гарантиями. Так, обладающие неприкосновенностью и высшим представительским статусом депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации, соответствующий статус которых должен защищаться специальными гарантиями, подвергаются «прослушке» в обычном порядке на основании решения суда, которому может быть даже неизвестно о специальном статусе «прослушиваемого». С учетом высокой политической роли соответствующих парламентариев, по существу, это серьезно ограничивает не только их частную жизнь и тайну переписки, но и их политическую деятельность. Реально можно констатировать, что надлежащий предварительный конституционный контроль соответствующих мероприятий на сегодняшний день в большинстве случаев не проводится. Фактически правоохранительные органы лишь формально ограничены в проведении соответствующих мероприятий и нередко проводят их в отсутствие оснований как раз для того, чтобы «какие-нибудь» основания найти или создать. У суда нет критериев, инструментов и соответствующих принятых в практике подходов, которые позволяли бы осуществлять этот контроль эффективно. И предложенные направления корректировки регулирования, направленные на уточнение критериев и порядка проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, безусловно, улучшат положение лиц, подвергающихся чрезмерному «вниманию» правоохранительных органов. Но при этом важно понимать, что соответствующие регулятивные и правоприменительные проблемы свойственны практически всем оперативным и следственным действиям и мероприятиям. Любой практик уголовного процесса, сталкивающийся с соответствующими судебными разбирательствами, подтвердит, что рассмотрение судом вопросов о законности обысков, изъятий имущества и документов, признания имущества вещественными доказательствами, любых других следственных и оперативных действий в подавляющем большинстве случаев – особенно на досудебной стадии процесса – сводится к формальной проверке полномочий правоохранительного органа и констатации его самостоятельности в стратегии расследования. И, к сожалению, эта практика не изменяется существенным образом не только под воздействием позиций ЕСПЧ, но и в силу прямых указаний КС РФ. Поэтому эффективное обеспечение защиты конституционных гарантий конфиденциальности, презумпции невиновности, частной жизни, собственности, права на защиту и т.п. невозможно без комплексного изменения правоприменительных подходов. Это можно четко проследить на всем известном примере «запрета» ареста по «предпринимательским делам», прямо установленного УПК РФ и преодолеваемого судами путем указания, что «преступная деятельность не является предпринимательской». Когда есть норма – но нет ее применения, или применение организуется так, что искажает саму сущность нормы, любое нормативное регулирование обречено на неудачу. Другой вопрос, что нормативное закрепление любых принципов и критериев, конечно, в целом создает условия для трансформации практики. Поэтому конкретизация регулирования в этой области, безусловно, будет полезной. Еще один интересный момент, поднятый в связи с рассматриваемым вопросом, – лингвистический. На примере дела «Ахлюстин против России» ярко продемонстрировано, что в мультиязычных международных документах толкование терминов и выражений в различных языках имеет ключевое значение, в том числе для защиты прав и интересов конкретных частных лиц. Представляется, что международные документы, особенно, например, документы ООН, официально существующие сразу на нескольких языках, нуждаются в ходе применения в конкретных делах в некоторой лингвистической проверке на предмет соответствия тексту изначального написания документа и тому, что на самом деле закладывалось в соответствующие термины и выражения. И в некоторых случаях это может иметь принципиальное значение.