Надежда Ермолаева, адвокат, партнер АБ «Мусаев и партнеры»

Незащищенные коммуникации О соблюдении права на неприкосновенность частной жизни при проведении ОРМ

Автор комментария к статье Сергея Ванюкова «Границы частной жизни» (см.: «АГ». 2018. № 16 (273)), отмечая фундаментальность проведенного коллегой анализа практики ЕСПЧ по вопросу защиты неприкосновенности частной жизни, уделяет внимание двум значимым постановлениям Большой Палаты Суда. В одном из них вопрос о справедливости судебного разбирательства был поставлен именно в плоскости использования результатов ОРМ, полученных с нарушением права на неприкосновенность частной жизни заявителя, в другом – суд пришел к выводу, что абоненты сотовой связи в России не защищены от произвольного вмешательства в их права. Считаю необходимым отметить, что автором проведено очень основательное исследование проблемы: изучены и приведены как фундаментальные основы практики ЕСПЧ по вопросу защиты неприкосновенности частной жизни, так и соотношение стандартов защиты частной жизни и положений законодательства РФ, регулирующих производство ОРМ. Помимо теоретического анализа практики Европейского Суда, автор сделал некоторые выводы о практической применимости правовых позиций Суда для российской действительности. Считаю важным также заметить, что анализ недавних постановлений ЕСПЧ по делам «Ахлюстин против России», «Дудченко против России», «Москалев против России» и «Зубков и другие против России», проведенный автором, дополняется чрезвычайно значимыми постановлениями Большой Палаты Европейского Суда. Первое из них – «Быков против России» (жалоба № 4378/02, постановление Большой Палаты от 10 марта 2009 г.) – касается последствия признания факта установления нарушения права на неприкосновенность частной жизни при производстве по уголовному делу в отношении заявителя и возможного нарушения права на справедливое судебное разбирательство вследствие признания доказательственного значения за сведениями, полученными в результате этих действий следственных органов и оперативников. Второе – интересно не только с точки зрения производства по уголовным делам, но и в принципе касается всех пользователей мобильных телефонов, находящихся в юрисдикции России, – это постановление по делу «Роман Захаров против России» (жалоба № 47143/06, ECHR-2015, постановление Большой Палаты от 4 декабря 2015 г.). Об этом по порядку. Итак, когда мы говорим о допущенном при производстве ОРМ нарушении права на неприкосновенность частной жизни, возникает логичный вопрос о правовых последствиях установления такого нарушения. Ограничатся ли власти выплатой денежной компенсации пострадавшему? Или в результате успешной жалобы в ЕСЧП удастся пересмотреть приговор, в основу которого положены как доказательства «узаконенные» результаты ОРМ? Естественно, ОРМ, в результате которых властями были допущены неправомерные нарушения права на неприкосновенность частной жизни граждан, проводятся не в отрыве от других правовых процессов: вряд ли сотрудникам полиции и следственных органов, даже если допустить, что они не очень добросовестны, понадобится подглядывать за кемто в замочную скважину закрытой двери просто ради удовлетворения собственного любопытства. Скорее всего, за проводимыми ОРМ кроется или уже возбужденное, или готовящееся к возбуждению уголовное дело, и что более вероятно, у компетентных властей уже есть определенные подозрения в отношении лица – объекта ОРМ. В результате таких ОРМ нередко следственные власти получают определенные сведения, которые впоследствии следователем будут положены в основу обвинения, а потом и приняты судом при постановлении обвинительного приговора, несмотря на возражения защиты и попытки признать результаты ОРМ недопустимыми доказательствами и исключить их из доказательственной базы. Соотношение прав Ключевым тогда становится вопрос: возможно ли добиться успеха при обращении в ЕСПЧ не только в связи с потенциальным нарушением ст. 8, но и поставить в наднациональном трибунале вопрос о справедливости осуждения заявителя в соответствии со ст. 6 Конвенции. Что же говорит о соотношении права на справедливое судебное разбирательство и право на неприкосновенность частной жизни Европейский Суд? В деле алюминиевого магната 90-х гг. Анатолия Быкова этот вопрос стал более чем актуальным. События сентября 2000 г. привели к аресту и последующему осуждению председателя совета директоров Красноярского алюминиевого комбината и депутата регионального законодательного собрания. Предполагалось, что он «заказал» одному из своих охранников В. совершить убийство бывшего бизнес-партнера Быкова С. Однако В. приказа не исполнил, а сообщил о готовящемся убийстве С. в ФСБ. Незамедлительно в отношении заявителя было возбуждено уголовное дело. Сотрудники государственной безопасности инсценировали убийство С. и другого гражданина И. После публикаций в СМИ об обнаруженных телах В., оснащенный скрытым записывающим устройством, пришел к Быкову и передал ему часы, которые якобы снял с тел убитых С. и И. На следующий день в доме Быкова произвели обыск, а самого его арестовали. Обжалование действий оперативных сотрудников никаких положительных результатов не принесло. Обращение заявителя в ЕСПЧ было успешным: первая секция Суда в составе 7 судей Палаты признала жалобу приемлемой, при этом переуступила юрисдикцию в пользу Большой Палаты. Следует отдельно подчеркнуть то, что уступка юрисдикции в пользу Большой Палаты имеет место в очень редких случаях – речь идет при этом о формировании правовой позиции Суда. Большая Палата единогласно признала, что в деле заявителя имело место нарушение его права на неприкосновенность частной жизни в связи с тем, что использование аудиозаписывающего устройства в доме заявителя на основании положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» не создавало должных гарантий для заявителя от произвольного вмешательства в его права, т.е. положения этого нормативного акта не соответствовали требованиям «качества закона». Таким образом, Суд в деле «Быков против России» и сформулировал ту позицию, которую впоследствии применил в делах, рассмотренных Сергеем Ванюковым в статье. Что касается претензий заявителя к справедливости судебного разбирательства в его отношении мнения судей разделились, однако позиция Суда, которая остается непоколебимой и по сей день, была сформирована. 6 судей из 17 не согласились с позицией большинства и проголосовали за то, что использование в качестве доказательства против заявителя аудиозаписи, полученной с нарушением права на неприкосновенность частной жизни, повлечет за собой нарушение и права на справедливый суд: развернуто позиция судей выражена в особом мнении. Где же проходит тот водораздел, который позволяет определить, имело ли место нарушение ст. 6? Первое, на что обратит внимание ЕСПЧ, – было ли в целом разбирательство, включая стадию собрания доказательств (подробно о моменте, когда «включаются» гарантии ст. 6, ЕСПЧ высказывался неоднократно), справедливым или нет. Это означает, прежде всего, предоставление заявителю-обвиняемому возможности оспорить собранные доказательства. Далее Суд обратит внимание на само существо доказательства, полученного в нарушение требований ст. 8. Суд также обратит внимание на соблюдение в отношении заявителя гарантий против того, чтобы не давать показания против себя, и уважение его права на молчание. Иными словами, в деле Быкова Суд отметил, что сделанная В. запись не явилась единственным доказательством, положенным в основание приговора, национальные суды нигде прямо или косвенно не ссылались ни на саму запись, ни на ее расшифровку, а также указал на то, что заявитель во время беседы с В. не был в уязвимом положении, а поэтому нельзя рассматривать сказанное им как нарушение его права хранить молчание из-за отсутствия принуждения. Следует также отметить, что из всех дел, которые были рассмотрены коллегой в комментируемой статье, только в деле «Ахлюстин против России» вопрос о справедливости судебного разбирательства был поставлен именно в плоскости использования результатов ОРМ, полученных с нарушением права на неприкосновенность частной жизни заявителя, как это было сделано в деле Быкова. В деле Ахлюстина ЕСПЧ со ссылкой на постановление по делу Быкова признал жалобу по ст. 6 неприемлемой. Подводя итог сказанному, считаю необходимым отметить, что при рассмотрении вопроса о шансах на успех жалобы в ЕСПЧ по ст. 6, что впоследствии может потенциально увенчаться пересмотром постановленного приговора, следует обратить внимание на степень значимости спорных результатов ОРМ при постановлении приговора в отношении заявителя, а также на то, насколько добровольно заявитель участвовал в разговоре, запись которого оказалась в материалах дела. Например, если заявитель в момент записи разговора находился в заключении, а его собеседником был его сокамерник, склоненный к сотрудничеству полицией, то право заявителя хранить молчание было, безусловно, нарушено. Данные абонентов сотовой связи Еще одно значимое постановление Большой Палаты, которое заслуживает того, чтобы быть упомянутым в контексте разговора о соблюдении права на неприкосновенность частной жизни при проведении ОРМ, – это дело Романа Захарова. Заявитель – председатель Санкт-Петербургского отделения Фонда защиты гласности – в конце 2003 г. обратился с исками к операторам сотовой связи в связи с тем, что ими нарушаются его права на неприкосновенность частной жизни. Заявитель утверждал, что в приказе Государственного Комитета РФ по связи и информатизации от 20 апреля 1999 г. № 70 «О технических требованиях к системе технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи Российской Федерации» содержатся положения, которые обязывают операторов сотовой связи хранить не только данные абонентов, сведения о входящих и исходящих вызовах, обмене текстовыми сообщениями, использовании сети «Интернет», пользовании услугами переадресации вызовов и других, а также сведения о привязках соединений абонентов к базовым станциям, но и обеспечивать доступ к этим сведениям с пульта удаленного доступа. ЕСПЧ отметил, что ввиду отсутствия эффективного судебного контроля, а также должных законодательных гарантий защиты от произвольного вмешательства в частную жизнь (об этом достаточно подробно писал автор статьи) сам закрепленный в законе риск того, что в отношении заявителя могут негласно осуществляться ОРМ, – снятие информации с технических каналов связи – достаточен для того, чтобы признать факт вмешательства в частную жизнь заявителя со стороны властей. Примечательно, что, отвергая аргумент государства об отсутствии у Романа Захарова статуса жертвы вмешательства на основании того, что им не предоставлено сведений о проведении конкретных ОРМ в отношении него лично, суд гармонизировал подходы, ранее выработанные им в делах «Класс и другие против Федеративной Республики Германии» и «Кеннеди (Kennedy) против Соединенного Королевства», указав при этом, что важным аспектом в определении статуса жертвы является вопрос о возможности эффективного оспаривания законности ОРМ. Анализируя же обоснованность такого вмешательства, Суд обратил внимание на дефакто неограниченные по времени меры по собиранию информации о соединениях абонентов, а также на тот факт, что система функционирования средств обеспечения функций ОРМ по приказу № 70 фактически позволяет правоохранительным органам и органам государственной безопасности получать доступ к данным об абонентах сотовой связи без получения какого-либо предварительного судебного постановления. Все это привело Суд к выводу о том, что абоненты сотовой связи в России не защищены от произвольного вмешательства в их права, что необходимо в демократическом обществе, а кроме того, положения закона, призванные обеспечить законодательные гарантии защиты от такого произвола, не отвечают критериям качества закона. Все вышесказанное позволяет сделать неутешительный вывод о незащищенности коммуникаций не только лиц, в отношении которых производятся ОРМ, но и любого из граждан нашей многомиллионной страны, а также утверждать, что аргументы, на которых строились доводы заявителя в деле «Быков против России» в 2000 г., а также аргументы Романа Захарова в 2003 г. актуальны и по сей день. Именно это иллюстрирует читателю статья Сергея Ванюкова о делах «Ахлюстин против России», «Дудченко против России», «Москалев против России» и «Зубков и другие против России».