Изабелла Прусская, юрист, коллегия адвокатов «Тимофеев, Фаренвальд и партнеры»

Необходим этический профстандарт Об усовершенствовании методов современного регулирования этики представителей в международном арбитраже

В настоящее время при возникновении вопроса, связанного с неэтичным поведением представителя, нет норм, которые бы четко могли урегулировать возникший вопрос. Автор статьи дает определение и классификацию неэтичного поведения, освещает нормативные документы в данной области и формулирует свои предложения по созданию новой модели регулирования профессиональной этики представителей в международных арбитражах. «Следует предписывать нормы этического поведения только в том случае, если существует санкция за несоблюдение подобных норм» 1 . Процесс в международном арбитраже не ведется в соответствии с каким-либо единым нормативно-правовым источником. Как правило, он подчинен ряду норм и обычаев и базируется на различных правовых традициях. Процесс сам по себе не является унифицированным и может сильно отличаться от юрисдикции к юрисдикции. Международный арбитраж объединяет стороны из разных стран и правовых систем. Соответственно, представители сторон могут быть объектом различных норм этики, которые будут влиять на качество процесса. В целом данное явление не является негативным вплоть до того момента, когда в одном процессе встречаются представители из стран с диаметрально противоположными системами регулирования поведения представителей. Соответственно, если поведение представителя стороны урегулировано меньшим числом правил, то в ходе процесса представляемая сторона может оказаться в более выгодном положении. Какое поведение является неэтичным? Какого-то четкого определения или классификации на сегодняшний момент не существует. Однако мы можем определить неэтичное поведение представителя как нарушение четкого этического правила или нарушение общего принципа, лежащего в основе какой-либо этической нормы. Классификация неэтичного поведения В ходе анализа доктринальных подходов и арбитражной практики мы выработали следующую классификацию наиболее часто возникающих этических проблем2 : − неэтичные отношения представителя и арбитра (например, коммуникации ex parte, общий финансовый интерес); − неэтичные действия, совершаемые в ходе арбитражного процесса (например, подделка доказательств); − неэтичные действия по отношению к клиенту (например, неполное или неверное информирование клиента о статусе дела); − конфликты интересов (например, представление интересов клиента в разбирательстве с бывшим клиентом3 ). 1Mosk R.M. Attorney Ethics in International Arbitration, 2010. 2Отметим, что в силу конфиденциальности международного арбитража данная классификация не является исчерпывающей. 2 Поведение представителя в международном арбитраже может быть урегулировано с помощью следующих инструментов: − кодексов этики адвокатских образований; − решений состава арбитража на основании теории изначально присущих полномочий (inherentpowers); − «мягкого» права (softlaw); − правил ассоциаций юристов; − правил арбитражных институтов. Абсолютно непредсказуемо, каким образом будет урегулировано поведение представителя в конкретно взятом процессе. Таким образом, одной из важных задач в международном арбитраже является обеспечение равных процессуальных условий для всех сторон, поскольку «неэтичные» ситуации напрямую негативно влияют на общую эффективность процесса. Регулирование этики представителей сделает международный арбитраж еще более привлекательным и поможет разработать более эффективные методы разрешения споров. Конечно, отсутствие подобного регулирования – это не только проблема России или СНГ; вопросы урегулирования этических вопросов необходимо решать на международном уровне. Поскольку на практике зачастую при возникновении вопроса, связанного с неэтичным поведением представителя, нет норм, которые бы четко могли урегулировать данный вопрос, некоторые международные арбитражные трибуналы разрешают такие вопросы, основываясь на теории изначально присущих им полномочий. В частности, в делах по правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров («МЦУИС») Hrvatska Elektroprivreda, d.d. v. Slovenia4 и RompetrolGroup N.V. v. Romania5 международные арбитражные трибуналы подчеркнули, что, хотя в Правилах МЦУИС отсутствуют какие-либо четкие положения, позволяющие трибуналу выносить решение о проведении представителей, трибунал выносит решение, основываясь на изначально присущих ему полномочиях. Важно отметить, что трибуналы указали на то, что полномочия, основанные на данной теории, ограничены и должны использоваться редко, в особых случаях. Рассмотренные случаи являются примерами ситуаций, когда арбитражные трибуналы не воздержались от вынесения решений в отсутствие четко определенных в применимом к процессу праве или регламенте полномочий. Теория изначально присущих полномочий Изменится ли решение трибунала в ситуации, когда существует какой-либо национальный закон о профессиональной этике, наделяющий арбитров полномочиями по решению этических вопросов? Ответ мы находим в решении по делу Fraport AG Frankfurt Airport 3Например, в сравнительно недавнем инвестиционном арбитраже по правилам ICSID состава арбитража пришел к выводу о том, что при определенных обстоятельствах барристер не должен выступать в качестве юридического представителя перед арбитрами, являющимися членами одной и той же палаты барристеров. В деле Hrvatska Elektroprivreda, d.d. v. Slovenia накануне рассмотрения дела по существу ответчик проинформировал состав арбитража и истца о том, что он собирается внести изменения в состав своей юридической команды и включить в нее барристера из той же самой палаты барристеров, что и председатель состава арбитража. Состав арбитража не разрешил вступление в процесс барристера в связи с тем, что разрешение барристеру действовать в качестве юридического представителя ответчика могло повлечь возникновение конфликта интересов. 4HrvatskaElektroprivreda, d.d. v. Slovenia,ICSID Case No. ARB/05/24. Tribunal’s Ruling regarding Participation of David Mildon QC in Further Stages of the Proceedings dated 6 May 2008. Text of the Ruling available at: https://www.italaw.com/cases/3242. 5Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Case № ARB/06/3.Decision on the Participation of a Counsel. 14 January 2010. 3 Services Worldwide v. Philippines6 , в котором спор между сторонами возник в результате аннулирования концессионного соглашения на строительство и эксплуатацию международного пассажирского терминала в аэропорту Манилы. В ходе последующего инвестиционного арбитража трибунал столкнулся с проблемой дисквалификации одного из представителей сторон, г-на Шварца (члена Парижской и Калифорнийской коллегий адвокатов), поскольку он уже представлял одну из сторон в смежном разбирательстве. Трибунал в своем решении отметил, что не обязан выносить решение в соответствии с каким-либо законом или профессиональным кодексом, в том числе калифорнийским законом о правовой этике или каким-либо кодексом поведения юристов, принятом в Европейском Союзе. Трибунал пришел к выводу о том, что он не должен препятствовать какой-либо стороне выбирать представителя и допустил г-на Шварца к процессу. Однако следует отметить, что теория изначально присущих полномочий чаще используется в странах общего права. Она часто подвергается критике со стороны исследователей права из стран европейской континентальной правовой системы, по мнению которых признание такого полномочия арбитража в качестве изначально ему присущего противоречит договорной природе компетенции арбитража. В целом теория изначально присущих полномочий на практике применяется крайне редко, поэтому считать, что она является эффективным регулятором профессиональной этики представителей в международном арбитраже нельзя. Нормативные документы Как показало исследование, проведенное при партнерстве юридической фирмы White&Case в 2015 г. Queen Mary University of London7 , именно представителям следует быть более активными в повышении эффективности международного арбитража, что прежде всего может быть сделано путем повышения профессионального этического стандарта. Одной из наиболее популярных идей урегулирования этики представителей и повышения этического стандарта в международном арбитраже является создание единого кодекса этики. В этом направлении уже проделана определенная работа. Так, в частности, относительно недавно были созданы два свода принципов, о которых далее пойдет речь: Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже («Принципы IBA»)8 и Гаагские принципы9 . Принципы IBA были созданы преимущественно практикующими юристами и охватывают основные возможные проблемы этики представителей. Например, они регулируют вопросы общения представителей с арбитрами, раскрытие информации, вопросы, связанные с допросом свидетелей и экспертов. В преамбуле Принципов указано, что они не заменяют другие применимые правила и нормы и имеют договорный характер. Сама идея создания принципов заключалась в оказании помощи представителям, предоставляя им инструмент для использования в случае возникновения этической дилеммы, связанной с их профессиональной деятельностью. 6Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of Philippines. ICSID Case No.ARB/03/25 (Annulment Proceeding). Decision on Application for Disqualification of Counsel Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1325.pdf. 7Queen Mary/White & Case International Arbitration Survey of 2015 // https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/qmul-international-arbitration-survey2015_0.pdf 8 IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration of 2013 // https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx 9Hague Principles on Ethical Standards for Counsel appearing before International Courts and Tribunals // http://booksandjournals.brillonline.com/content/journals/10.1163/157180311×565151 4 К сожалению, на практике Принципы IBA применяются нечасто, и есть довольно значительная часть представителей, которые не осведомлены о существовании данного инструмента10 . В целом этот инструмент нельзя назвать эффективным, поскольку он носит договорный характер и не имеет широкого применения на практике. Гаагские принципы, с другой стороны, были созданы исследовательской группой Ассоциации международного права (International Law Association) в 2010 г. Исследовательская группа – преимущественно ученые, что в целом отразилось на академическом характере принципов. Создатели ставили своей целью определение и формулирование минимального этического стандарта поведения представителя, участвующего в международном арбитраже/заседании международного суда, стимулирование дебатов и решение проблем этики представителей, т.е. фактически данный документ является условным регулятором, нацеленным на последующее создание более совершенного универсального акта. Тем не менее Гаагские принципы охватывают широкий спектр этических проблем, в частности, вопросы взаимоотношения между представителем и клиентом, конфликты интересов, взаимоотношения между представителем и международным судом/трибуналом, представление доказательств, отношения с третьими лицами в рамках процесса. Еще одним документом, заслуживающим внимания, является Кодекс Королевского института арбитров (CIArb). Он был введен в действие в октябре 2009 г. и применяется исключительно к членам института. По усмотрению дисциплинарного органа институт публикует решения по вопросам неэтичного поведения членов института на официальном сайте. Сейчас на сайте опубликовано одно дело. Оно касается киевского юриста Андрея Астапова, который был представителем в Арбитраже по правилам МЦУИС с участием Казахстана. Андрей Астапов утверждал, что использовал финансовые средства клиента для оплаты услуг эксперта, когда фактически данные денежные средства были переведены на офшорный банковский счет юридической фирмы Астапова. В итоге решением дисциплинарного органа Астапов был лишен членства в Королевском институте, а также должен был оплатить расходы, понесенные в ходе данного дисциплинарного разбирательства (25 000 фунтов стерлингов). В ответ на часто возникающие этические проблемы арбитражные учреждения также начали разработку некоторых руководящих правил. Так, Лондонский Международный Третейский Суд включил в новую редакцию своих правил (2014) Приложение к Регламенту «Общие указания юридическим представителям сторон». В соответствии со ст. 18.5 и 18.6 Регламента юридический представитель не должен: − участвовать в действиях, направленных на несправедливое воспрепятствование арбитражному разбирательству/ставящих под угрозу окончательность арбитражного решения; − делать ложные заявления перед Составом арбитража/Судом ЛМТС; − готовить/помогать в подготовке фальшивых доказательств или полагаться на такие доказательства; − скрывать или помогать в сокрытии любых документов; − устанавливать/пытаться установить любые односторонние контакты с любым членом Состава арбитража или членом Суда ЛМТС, принимающим определения или решения в связи с этим арбитражным разбирательством (за исключением регистратора). В соответствии с Правилом 18.5: Каждая сторона обеспечивает, чтобы все ее юридические представители … «согласились соблюдать общие указания, содержащиеся в 10См., например, Queen Mary/White & Case International Arbitration Survey, Id. 5 Приложении к Регламенту ЛМТС, в качестве условия участия в разбирательстве». В соответствии с правилом 18.6 Регламента на представителя могут быть наложены следующие санкции: − письменный выговор; − письменное предупреждение о будущем поведении в ходе арбитражного разбирательства; − любая другая мера. Схожие положения также нашли свое отражение в Правилах арбитража международных коммерческих споров Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате России («МКАС»). В соответствии с правилом 26(2) сторона обеспечивает соблюдение ее представителем положений и правил МКАС. В случае несоблюдения органы и уполномоченные лица МКАС либо третейский суд вправе принять соответствующие меры: − учесть ненадлежащее поведение представителя при решении вопросов о распределении арбитражных расходов; − сделать предупреждение; − предложить стороне назначить другого представителя. Арбитражные институты действительно могут изменить ситуацию путем изменения правил арбитража, которые будут регулировать поведение представителей, участвующих в арбитражах по правилам данных институтов. Однако, как мы видим из положений МКАС и ЛМТС, новые правила не наделяют арбитров полномочиями налагать серьезные санкции, такие, например, как дисквалификация. Тем не менее регламент ЛМТС дает арбитрам возможность налагать «любую другую санкцию» – новшество, которое может помочь в повышении эффективности процесса, поскольку именно конкретные арбитры, ведущие какое-либо конкретное дело, обладают всей полнотой информации о данном деле и могут подобрать наиболее эффективную санкцию. Соответственно, основываясь на всем вышесказанном очевидно, что существует необходимость новой модели регулирования профессиональной этики представителей в международных арбитражах. Создание универсального свода этических правил является наиболее популярной идеей. Однако подобную меру сложно назвать наиболее легкореализуемой. Более того, исследователи права не раз высказывали вопрос об эффективности подобного инструмента. Он сможет быть по-настоящему полезным только в случае, если будет принят большим количеством юрисдикций, как, например, НьюЙоркская Конвенция 1958 г. Более того, еще одной немаловажной проблемой является вопрос влияния подобного кодекса на процесс, в котором участвуют представители, не являющиеся юристами. Также подобный унифицированный акт потенциально может создать новые препятствия к проведению эффективного международного арбитражного процесса, например, затягивание процесса или возложение на стороны дополнительных расходов. Предложения Система современного регулирования этики представителей в международном арбитраже, несомненно, нуждается в изменениях и нововведениях. На наш взгляд, более эффективными методами усовершенствования сложившейся системы являются следующие. Во-первых, создание свода принципов администрирования дел для арбитражных учреждений, содержащего стандартный набор этических правил для представителей. В случае, если подобный свод будет принят к использованию большинством арбитражных институций, этические вопросы в международном арбитраже будут более унифицированными. Во-вторых, дополнение правил арбитражных институтов нормами об этике по примеру ЛМТС и МКАС. 6 В-третьих, создание информационной платформы с данными о неэтичном поведении представителей. Это, например, может быть достигнуто в сотрудничестве с Арбитражной разведывательной платформой (http://www.arbitratorintelligence.org/). Такая база данных будет служить моральным и репутационным регулятором. Поскольку репутация имеет большое значение в международном арбитраже, подобная база данных выступит в роли внутреннего регулятора в отсутствие внешнего урегулирования со стороны законодателей, а также международных организаций и институтов