18.06.19. Фиксация нарушений обязательна. Как и когда использовать ошибки следствия

Фиксация нарушений обязательна

Как и когда использовать ошибки следствия
Золотухин Борис

Золотухин Борис

Адвокат, член Совета АП Белгородской области
Материал выпуска № 10 (291) 16-31 мая 2019 года.

В данном отклике на статью Вячеслава Денисова «Ошибки как механизм правосудия» (см.: «АГ». 2019. № 10 (291)) автор приводит примеры из собственной практики, когда ошибки следствия, о которых он умолчал, привели к положительному результату, и настаивает на обязательной их фиксации при получении доказательств, которые однозначно станут обвинительными.

Статья коллеги Вячеслава Денисова об ошибках следствия представляется интересной для коллег, практикующих в уголовном судопроизводстве.

Проведя анализ своей практики по типичным ошибкам следствия по приглашению понятых, назначению экспертиз, оформлению протоколов следственных действий и их проведению ненадлежащим субъектом, автор указывает на необходимость пресечения таких действий защитником до направления дела в суд и о постановке стороной защиты вопроса о признании доказательств из числа допустимых еще до составления обвинительного заключения.

При том, что считаю тактику защиты исключительно индивидуальной в каждом конкретном деле, полагаю, что существующие ограниченные полномочия прокурора в уголовном процессе и практика применения ст. 124, 125 УПК РФ заставляют нас тщательно думать над тем, как и когда «вытаскивать на свет» выявленные ошибки следствия.

Прежде всего, к кому мы сегодня обращаемся, указывая на ошибки следствия? К следователю, его руководителю или прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ или в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

Первые, как правило, никак не заинтересованы в исправлении своих ошибок, прокурора лишили процессуальных полномочий больше десяти лет назад, а суд не имеет права в ходе досудебного контроля давать оценку доказательствам.

И до тех пор, пока не будет реализована полностью парализованная инициатива введения института следственных судей или не будут возвращены прокурору и даже расширены те полномочия, которые имелись у него до 2007 г., в подавляющем большинстве наши обращения бессмысленны.

Только что у меня закончилось дело, по которому экспертиза, оценившая размер взятки в виде имущественной услуги, была проведена до возбуждения уголовного дела. Дважды на стадии следствия, указывая на экспертные ошибки и положения ст. 144 УПК РФ, не допускающие возможность отказа в проведении повторной экспертизы, я просил и допросить эксперта, и назначить по делу новую экспертизу. Указывал на это нарушение прокурору до утверждения обвинительного заключения.

И что же? Все отклонено. В итоге суд вынужден был проводить такую экспертизу уже по ходатайству государственного обвинителя, при том что сторона защиты возражала против этого.

Итак, мы прекрасно понимаем, что в подавляющем большинстве случаев наши утверждения об ошибках следствия самому этому следствию «до лампочки».

А так ли это для нас плохо? Могу привести много примеров, когда ошибки следствия, которые увидел, но о которых умолчал, привели к положительному результату.

Так, лет десять назад я пришел с двумя подзащитными на опознание. Следователь в фойе актового зала областного УВД посадил двух моих подзащитных среди 13 слушателей юридического института МВД. Необходимо отметить, что мои подзащитные и вот эти слушатели ни по возрасту, ни по одежде, ни по прическе не отличались друг от друга. Я выяснил у следователя, почему вопреки ст. 193 УПК РФ для опознания предъявляется не один, а сразу два опознаваемых. Следователь сказал, что это указание начальника СУ, который также участвовал в следственном действии и в протокол при этом занесен не был. В фойе зашел потерпевший, без его допроса в порядке ч. 2 ст. 193 УПК РФ следователь предложил опознать лиц, совершивших в отношении него преступления.

А дальше, как я понял, опешив от пятнадцати коротко стриженных молодых парней, потерпевший заявил, что никого не опознает.

Ну и зачем в таком случае обращать внимание на ошибки следствия?

Ведь если эти ошибки способствовали тому, что достигнут нужный для защиты результат, то они в нашу пользу.

Более значимой считаю фиксацию таких ошибок. Опять же многое зависит от индивидуальной тактики защиты. Но настаиваю на том, что допущенные в ходе следственного действия, которое (а мы прекрасно понимаем это уже в ходе его) станет обвинительным доказательством, ошибки обязательно должны быть зафиксированы письменным заявлением в протокол.

Так, например, коллега Вячеслав Денисов указал на несвоевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертиз и ознакомление с их результатом. Настаиваю на том, что запись об этом со ссылкой на лишение стороны защиты прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, обязательна при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, и если есть основания, обязательно заявление в протокол ознакомления с заключением экспертизы ходатайства о допросе эксперта. Как правило, детальное прочтение описательно-мотивировочной части заключения дают основания для этого.

Указанные заявления и ходатайства обычно отклоняются следователем. В своей практике (в случаях после выполнения требований ст. 217 УПК РФ) повторно заявляю о нарушении прав на защиту и ходатайствую о допросе эксперта и, откровенно говоря, радуюсь, если затем ходатайство отклоняется.

Одновременно с вышеизложенными действиями прошу следователя включить в обвинительное заключение в список лиц, вызываемых в суд со стороны защиты вот именно этих самых экспертов.

Как затем добиться их вызова в судебное заседание – отдельная тема, но в последние несколько лет в судебных заседаниях с моим участием все нужные мне эксперты допрошены. И в основном допрошены результативно.

Так, один из таких «экспертов-оценщиков» в суде признал, что высшего образования не имеет, окончил индустриальный техникум по специальности электросварщика, оцениваемого имущества в глаза не видел и оценивал лишь постановление следователя с перечнем имущества, поскольку, кроме постановления, ничего на экспертизу не предоставлялось.

Ну и уж совсем комичный пример. По делу обвинялись четыре гаишника в применении насилия к сотруднику таможенного СОБРа. Два разных экипажа. Первых двух задержали, два других обвинялись в том, что приехали на помощь и «помогли». Я защищал последних. В то время вошло в моду выражение «оборотни в погонах», и следователь в ходе порядка десяти следственных действий с двумя подзащитными именно так и называл обвиняемых. Его заявления об оборотнях я вносил во все протоколы с указанием на то, что это запрещенное ч. 2 ст. 9 УПК РФ унижающее человеческое достоинство обращение. Понятые и статисты (а последние сотрудники ГАИ) по моей просьбе подтверждали это заявление. Насколько мне известно, в ходе следственных действий с другими двумя подзащитными следователь делал такое же заявление, но мои коллеги никак не реагировали на это.

Понимая, что следствие завершается, я заявил ходатайство о проведении генетической экспертизы со ссылкой на все вот эти заявления следователя с постановкой вопроса о том, являются ли мои подзащитные субъектами преступления или они оборотни, не подпадающие под действие УК РФ.

И дело в их отношении было прекращено за недоказанностью.

Как мне потом сказали, прокурор согласился с тем, что употребление следователем слова «оборотни» вполне можно расценить как унижающее человеческое достоинство обращение, и побоялся, что это признает суд.

Почему настаиваю на обязательной фиксации ошибок следствия при получении доказательств, которые однозначно станут обвинительными? Как потом считает суд? Если такой фиксации нет, зачастую и нарушения нет. И если даже оно есть и очевидно – многие, вероятно, сталкивались с мотивировкой суда о том, что сторона защиты никаких заявлений по существу этих нарушений не делала и на момент рассмотрения дела судом эти нарушения устранены и восполнены.

Кстати, о восполнении. Фиксация фиксацией, а вот вопрос о своевременности афиширования этих самых нарушений важен.

Всегда ли стоит делать это сразу? Опять же зависит от индивидуальной тактики. Есть нарушения, которые легко исправить на стадии следствия, например, перепредъявить обвинение и передопросить. И стоит ли тогда заявлять о них на стадии следствия, зная, что они легко исправимы? Или надо промолчать, видя, что обвинительное заключение содержит ошибки, не позволяющие суду вынести приговор?

Решайте сами, но обязательно согласуйте свое решение с подзащитным.