На основании опыта собственного адвокатского бюро автор дает рекомендации, как следует работать при оказании помощи доверителям, когда бенефициары злоупотребляют их правом требования к гаранту и получают денежные средства от гаранта в том случае, когда они их получить не должны вообще или должны были получить в меньшем объеме. В частности, поставщик по государственному контракту может доказать, что полученная заказчиком по банковской гарантии сумма превышает размер действительного требования заказчика к поставщику (убытки, неустойка, неотработанный аванс) и взыскать разницу как неосновательное обогащение заказчика. Аналогичным правом на кондикционный иск обладает и сам гарант.
Независимая гарантия – это защита госзаказчика на случай, если бизнес, который выиграл тендер, нарушит условия или не выполнит государственный контракт.
Независимая гарантия, которая c принятием Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ заменила нормы Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ), – широко применяемый на практике способ обеспечения обязательств. И чаще всего используют гарантию, выдаваемую банками (банковская гарантия).
Предоставление независимой гарантии (далее также – банковской гарантии) является одним из двух способов обеспечения исполнения обязательств поставщиков1 по государственным (муниципальным) контрактам2 (далее – государственным контрактам). Поставщики зачастую прибегают к банковским гарантиям, поскольку их единственной альтернативой является внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, т.е. обеспечительный платеж3, внесение которого нередко оказывается проблематичным для поставщиков по финансовым причинам.
Таких способов «защиты» от необоснованных притязаний кредитора лишен гарант по независимой гарантии, перечень оснований для возражений которого ограничивается несоответствием заявленного бенефициаром требования или приложенных к нему документов условиям независимой гарантии.
Таким образом, гарант проверяет лишь «внешнюю» составляющую предоставленных ему требований о выплате по независимой гарантии и приложений к нему4, не исследуя «внутренние» отношения сторон обеспечиваемого обязательства, – по этой причине гарантию и называют «независимой», т.е. не связанной с существом отношений принципала и бенефициара.
Простота и оперативность получения денежных средств по независимой гарантии периодически приводит к тому, что бенефициары злоупотребляют своим правом требования к гаранту и получают денежные средства от гаранта в том случае, когда они их получить не должны вообще или должны были получить в меньшем объеме. Не являются исключением и государственные (муниципальные) заказчики, необоснованно требующие получения большей, чем им положено по обеспечиваемому обязательству, суммы.
На что следует обратить внимание адвокатам при оказании помощи доверителям в такой ситуации? Поделимся опытом из практики нашего адвокатского бюро.
Виноват ли гарант?
Определяем, есть ли вина гаранта. К сожалению, или к счастью, обвинить в необоснованной выплате гарантов, которыми при обеспечении обязательств по государственным контрактам в подавляющем большинстве случаев являются банки5, не получится.
Как и было отмечено, гарант не имеет права изучать отношения между принципалом и бенефициаром, вытекающие из основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, т.е. государственным контрактом, а потому не вправе отказать в выплате по банковской гарантии при формальном соответствии документов заявленным требованиям. На это суды ориентирует не только ст. 376 ГК РФ, но и практика Верховного Суда РФ6.
Следовательно, гарант и принципал оказываются, по сути, в одной лодке: они оба лишаются денежных средств ввиду безосновательного списания денежных средств по банковской гарантии. Верховный Суд РФ даже допускает взыскание гарантом убытков с бенефициара, если сам принципал выплатить сумму банковской гарантии не в состоянии, например, по причине его неплатежеспособности7.
При этом поставщикам по государственным контрактам следует учитывать, что правомерность исполнения своего обязательства гарантом означает, что тот вполне основательно может потребовать выплаты всей перечисленной бенефициару суммы от принципала (так называемое регрессное требование гаранта), в связи с чем бенефициару не удастся отклонить требование или даже иск гаранта на том основании, что требование бенефициара о выплате по банковской гарантии не имело под собой надлежащих оснований.
Что же делать принципалу?
Устанавливаем, а какие именно обязательства обеспечивались гарантией. На что именно мог претендовать бенефициар?
Принципал, поставщик по государственному контракту при таком развитии событий не лишен защиты вовсе. Излишне полученные бенефициаром, заказчиком по государственному контракту денежные средства являются неосновательным обогащением последнего, и принципал вправе подать к бенефициару кондикционный иск.
На возможность взыскания такого рода убытков указывает не только ст. 375.1 ГК РФ, но и Верховный Суд РФ, разъясняя, что «получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством»8.
Но как определить этот «размер имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством»?
Здесь необходимо помнить, что типичным последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником является возможность кредитора взыскать с него убытки9. Для целей упрощения процедуры доказывания размера убытков (если быть точнее – для перенесения бремени доказывания их действительного размера на должника) стороны зачастую предусматривают в договорах неустойку или задаток на случай нарушения исполнения обязательства.
Таким образом, последствием нарушения условий государственного контракта, как и любого другого гражданско-правового договора, поставщиком является право заказчика как кредитора по обязательству потребовать взыскания неустойки, убытков или неустойки и убытков, если сумма убытков превышает размер неустойки10, в качестве мер ответственности за нарушение обязательства, а также возврата неотработанного аванса, если таковой перечислялся поставщику. Банковская гарантия, следовательно, «покрывает» именно эти последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения государственного контракта и не является самостоятельным видом ответственности, а потому ее сумму нельзя получить просто за нарушение обязательства.
На этом же подходе настаивает и актуальная судебная практика: «условия банковской гарантии и контракта, заключенного сторонами, не позволяют принимать их в предлагаемом ответчиком толковании как предоставляющем бенефициару право удержания всей выплаченной гарантом суммы денежных средств, предусмотренных банковской гарантией, вне зависимости от характера нарушения условий контракта и размера ответственности поставщика, поскольку такой правовой подход влечет возникновение на стороне учреждения неосновательного обогащения, нарушает законные интересы принципала, обязанного возместить гаранту выплаченные денежные средства, и не обеспечивает их восстановление в порядке судебной защиты»11.
Аналогичную позицию занимает Арбитражный суд Поволжского округа: «ни Гражданским кодексом Российской Федерации, ни Законом № 44-ФЗ не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта»12.
Идентичного подхода придерживается и Арбитражный суд Северо-Западного округа: «суды установили, что выплата по гарантии превысила размер обязательства общества перед администрацией с учетом условий контракта и банковской гарантии о гражданско-правовой ответственности общества, что причинило обществу убытки в виде разницы между неустойкой, начисленной за нарушение условий контракта, и выплатой администрации по гарантии»13.
Возможность списать неустойку, начисленную в рамках государственного контракта
Оцениваем, можно ли исключить неустойку, начисленную по государственным контрактам.
Поставщики не должны забывать, что в 2018 г. Правительством РФ были изданы правила списания сумм неустоек, начисленных по государственным контрактам (далее – Правила)14.
Изначально основанием для списания начисленных неустоек являлись незначительные нарушения полностью исполненных государственных контрактов15. Впоследствии в Правила начали включать такие основания для списания неустойки, как неисполнение в связи с распространением новой коронавирусной инфекции16, неисполнение в связи с существенным увеличением в 2021 и 2022 гг. цен на строительные ресурсы17 и, наконец, в 2022 г. Правила были дополнены еще одним основанием для списания неустойки, в соответствии с которым пени и штрафы списываются, если неисполнение обязательств по государственному контракту было вызвано возникновением не зависящих от поставщика обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера18.
Как представляется, последнее основание для списания неустойки является особенно важным для поставщиков в последнее время, в связи с чем его не стоит игнорировать в своей работе. Кроме того, уже начинается практика применения данного положения Правил19, анализ которой выходит за рамки настоящей статьи.
При этом специально заявлять о необходимости списать неустойку по государственному контракту поставщик не обязан – заказчик осуществляет списание мер ответственности самостоятельно, на основании учетных данных, имеющих документальное подтверждение20. Несовершение заказчиком действий по учету возникшей задолженности не может служить основанием для отказа в списании сумм неустоек21.
Иными словами, поставщик на указанных основаниях может доказать, что заказчик не вправе претендовать даже на неустойку и ее возмещение за счет банковской гарантии.
Выводы
Итак, даже если заказчик по государственному контракту списал всю сумму или часть банковской гарантии без надлежащего правового основания, поставщик как принципал не лишен возможности защитить свои интересы в судебном порядке.
Поставщик может доказать, что полученная заказчиком по банковской гарантии сумма превышает размер действительного требования заказчика к поставщику по государственному контракту (убытки, неустойка, неотработанный аванс), и взыскать разницу как неосновательное обогащение заказчика. Аналогичным правом на кондикционный иск, как было показано, обладает и сам гарант.
И положительная судебная практика подтверждает успешность такого рода защиты нарушенных прав доверителей.
1 Здесь и далее для обозначения контрагента заказчика по государственным (муниципальным) контрактам будет использоваться термин «поставщик».
2 Часть 3 ст. 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).
3 См.: п. 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.).
4 На этом настаивает и ВС РФ, допуская исключение лишь для тех случаев, когда бенефициар уже получил исполнение в полном объеме от принципала, но недобросовестно потребовал исполнения и от гаранта, надеясь получить двойную выгоду (п. 9 и 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом ВС РФ 5 июня 2019 г.).
5 В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе.
6 См.: п. 9 и 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, п. 18 Обзора судебной практики ВС РФ № 4 (2020), утвержденного Президиумом ВС РФ 23 декабря 2020 г., определение СКЭС ВС РФ от 28 июля 2016 г. № 305-ЭС16-3999 по делу № А40-26782/2015.
7 См., например: определения СКЭС ВС РФ от 29 мая 2023 г. № 305-ЭС22-28724 по делу № А40-260440/2021, от 26 октября 2021 г. № 306-ЭС21-9964 по делу № А55-6005/2019.
8 Пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Аналогичное по своему содержанию разъяснение содержится и в п. 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии. Указанное разъяснение неоднократно находило подтверждение в судебной практике, см., например: определение СКЭС ВС РФ от 22 сентября 2021 г. № 307-ЭС21-15929 по делу № А21-5989/2020; постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 18 марта 2022 г. № Ф06-15226/2022 по делу № А49-4264/2021; от 16 мая 2022 г. № Ф06-18205/2022 по делу № А55-11413/2021; Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2021 г. № Ф05-25727/2021 по делу № А40-11191/2021.
9 Пункт 1 ст. 393 ГК РФ, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
10 Статья 394 ГК РФ.
11 См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. № 09АП-22744/2022 по делу № А40-11191/2021 (постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2022 г. № Ф05-25727/2021 и определением ВС РФ от 14 декабря 2022 г. № 305-ЭС21-29162 оставлено в силе).
12 См.: постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20 декабря 2016 г. № Ф06-15211/2016 по делу № А12–6551/2016.
13 См.: постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июня 2021 г. № Ф07-7086/2021 по делу № А21-5989/20, определением ВС РФ от 22 сентября 2021 г. № 307-ЭС21-15929 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ.
14 См.: постановление Правительства РФ от 4 июля 2018 г. № 783 «О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом» (вместе с Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, далее – Правила).
15 Подпункты «а» и «б» п. 3 Правил.
16 Подпункт «в» п. 3 Правил.
17 Подпункт «г» п. 3 Правил.
18 Подпункт «д» п. 3 Правил.
19 См., например: дело № А40-181578/22, дело № А43-23864/2022, дело № А12-13656/2023.
20 Пункт 4 Правил.
21 Пункт 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; постановления Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2022 г. № Ф05-27174/2022 по делу № А40-178504/2021; Арбитражного суда Уральского округа от6 декабря 2022 г. № Ф09-7846/22 по делу № А47-9036/2021; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 марта 2022 г. № Ф04-8561/2021 по делу № А45-16126/2021.