В статье отмечено отсутствие общего подхода судов к вопросу о доказательственном значении протоколов адвокатских опросов. Одна из позиций признает протокол адвокатского опроса доказательством. Другая позиция исходит из того, что протокол адвокатского опроса – недопустимое доказательство, в частности, потому, что такое доказательство не предусмотрено ГПК РФ. Приведены примеры судебных актов с цитатами, иллюстрирующими оба подхода. Вывод автора: процессуальное законодательство в системной взаимосвязи с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре по общему правилу не препятствует признанию протокола адвокатского опроса допустимым доказательством.
Вводные замечания
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре предоставляет адвокату право опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (подп. 2 п. 3 ст. 6).
Как правило, в адвокатской практике результат проведенного опроса оформляется в виде протокола, который представляется адвокатами в суды, в том числе по гражданским делам. И здесь начинается самое интересное, потому что в судебной практике отсутствует единый подход к оценке протоколов адвокатских опросов. Выделю следующие наблюдения, сделанные на основе анализа судебной практики и могущие помочь при оценке перспективности приобщения протокола адвокатского опроса в суде.
Подходы судов
Протокол адвокатского опроса – допустимое доказательство На сегодняшний день принято немало судебных актов, в которых протокол адвокатского опроса без каких-либо аргументов признается доказательством, суды (в подавляющем большинстве случаев арбитражные) воспринимают это как должное1. Однако, как будет показано далее, отнюдь не в каждой ситуации все обстоит настолько просто.
В некоторых случаях суды, признавая протокол адвокатского опроса доказательством, прибегают к развернутой аргументации сделанного вывода. В качестве примера можно привести постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2023 г. № Ф05–2130/2023 по делу № А40–260538/2021:
«В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (подпункт 2 пункта 3 статьи 6). Согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (статья 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела. Безусловно, в арбитражном процессе исследуются факты, в большинстве своем связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, которая, в свою очередь, подлежит детальному документированию.
Кроме того, статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.
Учитывая вышеизложенное, протокол адвокатского опроса Калашниковой Т. В. был оценен судом наряду с иными представленными кредитором доказательствами».
Встречается и вполне справедливая позиция о том, что протокол адвокатского опроса – это доказательство, но его нужно проверять (стоит отметить, что критической проверке должно подвергаться любое доказательство). На это, например, указывалось в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 7 августа 2023 г. № Ф06–5848/2023 по делу № А55-12214/20222: «…исходя из процессуальных правомочий лиц, осуществляющих такой опрос, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела.
При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.
Следовательно, без такой проверки показания, данные в порядке адвокатского опроса, не могут послужить основанием для выводов о наличии либо отсутствии соответствующих фактов и операций, что не было учтено нижестоящими судами».
Адвокатский опрос, принимаемый судом в качестве доказательства, может быть противопоставлен протоколу допроса налогового органа. В таком случае суду следует устранить противоречие путем допроса этого лица в качестве свидетеля3:
«Кроме того, поскольку никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, при наличии противоречивых сведений в представленных заявителем (налогоплательщиком) и ответчиком (налоговым органом) письменных доказательствах (в том числе, протоколы допросов свидетелей и адвокатские опросы свидетелей), а также при наличии сомнений в отраженных в протоколах допросов налогового органа сведений, суд в силу статей 162, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может непосредственно исследовать показания свидетелей, вызвав в порядке части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующих физических лиц в судебное заседание в качестве свидетелей.
Вопреки положениям вышеприведенных норм процессуального права, суд первой инстанции данным своим процессуальным правом не воспользовался, что могло привести к принятию неправильного решения».
В судебной практике также возникают споры, когда обеими сторонами в подтверждение их позиции представляются протоколы адвокатских опросов. Суды справедливо исходят из возможности противопоставления одного протокола другому с целью проверки истинности их содержания. Такой случай описан в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 сентября 2022 г. № Ф04–5411/2022 по делу № А45–14124/2021: «Представленный в материалы дела адвокатский опрос ФИО5 не принят судами во внимание, поскольку полученные адвокатом показания ФИО5 противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела, в том числе адвокатским опросам должностных лиц Общества ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9».
В приведенной практике суды не указывают на недопустимость протокола адвокатского опроса как доказательства. Напротив, суды последовательно отстаивают его принципиальную допустимость. Вопросы возникают лишь в части их достоверности при критическом сравнении со всей доказательственной базой. Однако некоторые суды допускают терминологические (при этом имеющие важное значение) неточности, фактически указывая на недостоверность протокола, но прямо говоря о его недопустимости4:
«Представленные протоколы адвокатского опроса работников ответчика (водителя Павлушина С. А. и экскаваторщика Жидова В. В.) в подтверждение простоя техники по вине арендодателя, в силу статей 64, 67, 68 АПК РФ правильно признаны недопустимыми доказательствами, так как работники ответчика являются заинтересованными по отношению к нему лицами».
Суды отмечают, что протокол адвокатского опроса не может быть способом обхода положений других законов, в том числе положений ГК РФ о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки5:
«Суд апелляционной инстанции правильно указал, что протоколы адвокатского опроса не могут подтверждать оказание услуг и их стоимость, подлежащих взысканию, поскольку в соответствии с положениями ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки, в данном случае договора, лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Адвокатский опрос по существу зафиксировал свидетельские показания».
Протокол адвокатского опроса – недопустимое доказательство
Несмотря на приведенные судебные акты, в судебной практике (особенно судов общей юрисдикции) весьма популярна позиция о том, что протокол адвокатского опроса является недопустимым доказательством6. Предлагаю рассмотреть аргументы судов в пользу этого подхода.
Развернутую критическую позицию, сводящуюся к доводам о неучастии опрашиваемого лица в деле и подмене протоколом адвокатского опроса показаний свидетеля, можно увидеть в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2023 г. № Ф08–11548/2023 по делу № А32–32847/2022:
«В силу приведенных положений Кодекса протокол опроса свидетеля Одновал И. С. (конечный покупатель продукции по договору поставки), проведенного адвокатом Вичарь С. А. в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”, не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом (статья 68 Кодекса). Названное лицо не является лицом, участвующим в деле, а потому не вправе представлять арбитражному суду письменные пояснения по делу (статья 81 Кодекса). Данные пояснения также не могут быть расценены в качестве свидетельских показаний, поскольку свидетель допрашивается судом непосредственно в судебном заседании (статья 88 Кодекса). Опрошенный адвокатом свидетель в судебном заседании участия не принимал, пояснения суду в установленном порядке при рассмотрении спора не давал. Апелляционный суд с учетом положений статей 64, 68, 88 Кодекса протокол опроса от 03.03.2023 правомерно не принял в качестве письменного доказательства».
В некоторых случаях протокол адвокатского опроса отвергается на основании характера задаваемых вопросов и целей его составления7: «Таким образом, принимая во внимание, что опросы проведены после инициирования настоящего обособленного спора, установив, исходя из характера заданных вопросов, что целью опросов свидетелей явилось опровержение сведений, содержащихся в протоколах допроса, полученных в ходе выездной налоговой проверки, с учетом положений статей 64, 68, 88 АПК РФ апелляционный суд правомерно не принял протоколы адвокатского опроса в качестве письменных доказательств, опровергающих информацию, полученную в ходе налоговой проверки».
Протокол адвокатского опроса признается недопустимым доказательством, в том числе потому, что с его помощью не могут быть подтверждены определенные факты (что в определенной степени представляется разумным, однако это вряд ли делает протокол недопустимым доказательством). Для этого необходимы иные доказательства8:
«Вопреки заявленным обществом доводам, такие доказательства, как аудиозаписи переговоров, адвокатский опрос свидетеля, фотографии с учетом фактических обстоятельств настоящего спора не являются допустимыми доказательствами применительно к статье 68 АПК РФ и не подтверждают факты приемки имущества в пользование, даты такого принятия, площади пользования, правовые основания пользования и иные условия пользования имуществом».
Протокол адвокатского опроса является недопустимым эквивалентом (подменой) допроса свидетеля, в связи с чем опрашиваемое адвокатом лицо должно быть допрошено судом9: «При этом суд, принимая во внимание объяснение ФИО5, представленное в виде акта адвокатского опроса, не учел положения ст. 55 ГПК РФ о том, что к доказательствам по делу относятся показания свидетелей, который исходя из принципа непосредственности исследования доказательств судом, подлежит допросу судом. Тем самым данное доказательство не отвечает принципу допустимости доказательства, закрепленному в ст. 60 ГПК РФ, в то время как это доказательство послужило основанием для вывода суда о том, что ФИО5 и ФИО8 заключили договор купли-продажи квартиры последнего в отсутствие оказания истцом услуг ответчику по подбору покупателя квартиры и осмотру квартиры потенциальными покупателями».
При этом, если суд отказывает в приобщении протокола адвокатского опроса, он должен разъяснить стороне возможность заявления ходатайства о вызове в судебное заседание опрошенных адвокатом лиц10.
Некоторые суды общей юрисдикции прибегают к формальным аргументам, согласно которым протокол адвокатского опроса не предусмотрен ГПК, а значит, не может быть использован как доказательство11. Интересно, что арбитражные суды не выдвигали такие доводы. Вероятно, это связано с наличием ст. 89 АПК РФ12. Применительно к судам общей юрисдикции стоит указать, что ст. 71 ГПК РФ устанавливает открытый перечень письменных доказательств, куда может быть отнесен протокол адвокатского опроса. Однако теоретически спорной представляется возможность отнесения личного доказательства к письменным13. В связи с этим можно предположить, что отсутствие в ГПК нормы, аналогичной ст. 89 АПК РФ, подталкивает суды общей юрисдикции к подобным выводам.
Протокол адвокатского опроса – недопустимое доказательство, так как заинтересованные лица о проведении опроса не извещались, в связи с чем не могли воспользоваться своим правом задавать вопросы опрашиваемому лицу, личность данного лица судом не устанавливалась, опрашиваемый не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или уклонение от дачи показаний14.
Аналогичным образом (но с некоторыми дополнениями) высказывались и другие суды15: «Представленные истцом протоколы адвокатского опроса в силу положений ст. 60, 68, 69, 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не являются допустимыми доказательствами, поскольку не могут заменить объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, данные ими лично и в суде, а в отношении свидетелей только после предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. Тогда как следует из объяснений стороны истца, ценность данного доказательства определяется ответами опрашиваемого на вопросы адвоката, что фактически означает изложение показаний указанных лиц в письменной форме без его допроса судом, что действующим гражданским процессуальным законодательством не предусмотрено».
Заключение
Анализ судебной практики показал, что суды не выработали общий подход по вопросу о доказательственном значении протоколов адвокатских опросов. При этом практика судов общей юрисдикции практически однозначно склоняется в одну сторону – протокол адвокатского опроса является недопустимым доказательством. Такой категоричный подход может быть объяснен тем, что адвокат, по мнению судов общей юрисдикции, подменяет устные показания свидетелей письменным протоколом, который они – в отсутствие нормы, аналогичной ст. 89 АПК РФ, – не относят к письменным доказательствам.
Напротив, арбитражные суды не достигли в этом вопросе общего знаменателя. При этом позитивная практика арбитражных судов может быть объяснена наличием ст. 89 АПК РФ, устанавливающей открытый перечень доказательств.
Автору представляется, что процессуальное законодательство в системной взаимосвязи с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре по общему правилу не препятствует признанию протокола адвокатского опроса допустимым доказательством. Личные доказательства могут фиксироваться в письменной форме16. При этом избрание формы (протокол, акт и т. д.) вряд ли будет иметь какое-либо значение при сохранении сути документа – фиксации результата опроса конкретного лица с его личной подписью, подтверждающей добровольность опроса и правильность отражения его результатов.
Изложенное не означает отсутствия необходимости критической оценки обсуждаемого доказательства, его сравнения с другими доказательствами, возможного вызова и допроса опрашиваемого лица в качестве свидетеля. Более того, автор мог бы порекомендовать при представлении адвокатом протокола адвокатского опроса в суде общей юрисдикции заявлять ходатайство о вызове и допросе данного лица в качестве свидетеля, а в арбитражном суде также сопровождать ссылкой на ст. 89 АПК РФ.
1 Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 февраля 2020 г. по делу № СИП-560/2019; постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13 марта 2020 г. № Ф02-6679/2019 по делу № А78-15119/2018; Арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2023 г. № Ф05-28237/2023 по делу № А40-190148/2021; от 1 июня 2021 г. № Ф05-11236/2018 по делу № А41-20564/2016; от 29 мая 2020 г. № Ф05-5619/2018 по делу № А40-104181/2017; Арбитражного суда Поволжского округа от 8 августа 2023 г. № Ф06-6010/2023 по делу № А55-19754/2022; апелляционное определение Верховного суда Республики Дагестан от 16 октября 2018 г. по делу № 33-5582/2018.
2 Также см.: постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 декабря 2022 г. № Ф03-5910/2022 по делу № А51-1536/2022; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 ноября 2023 г. № Ф07-15959/2023 по делу № А52-1237/2022; Арбитражного суда Уральского округа от 4 декабря 2023 г. № Ф09-7814/23 по делу № А76-24876/2022; Арбитражного суда Поволжского округа от 19 февраля 2020 г. № Ф06-57462 по делу № А55-30553/2018.
3 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2018 г. № Ф05-5619/18 по делу № А40-104181/2017.
4 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 августа 2018 г. № Ф03-3230/2018 по делу № А80-467/2017.
5 Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21 октября 2016 г. № Ф10-3944/2016 по делу № А14-9824/2015.
6 Определение Верховного Суда РФ от 25 августа 2017 г. № 308-ЭС17-10903 по делу № А61-2258/2016; апелляционное определение Нижегородского областного суда от 10 марта 2015 г. по делу № 33-2168/15; определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 8 октября 2020 г. № 88-20422/2020.
7 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 августа 2021 г. № Ф03-3796/2021 по делу № А51-14490/2018.
8 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 сентября 2022 г. № Ф04-3883/2022 по делу № А46-20179/2021.
9 Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2021 г. по делу № 88-17910/2021.
10 Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2022 г. № 88-27133/2022.
11 Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 22 июля 2020 г. по делу № 88-10675/2020.
12 Как отмечает И.В. Решетникова, «в отличие от ГПК РФ в АПК РФ установлен неисчерпывающий перечень доказательств, включающий и иные документы и материалы». См.: Справочник по доказыванию в арбитражном процессе / О.В. Абознова, Н.Г. Беляева, Т.Л. Вербенко и др.; под ред. И.В. Решетниковой. 2-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА. ИНФРА-М, 2022.
13 Несмотря на это, арбитражные суды активно признают протокол адвокатского опроса письменным доказательством.
14 Апелляционные определения Московского городского суда от 10 августа 2022 г. по делу № 33-30180/2022; от 12 января 2022 г. по делу № 33-1056/2022; от 26 января 2022 г. по делу № 33-3392/2022.
15 Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 10 июня 2020 г. № 33-9159/2020 по делу № 2-10/2020; апелляционное определение Приморского краевого суда от 19 июля 2022 г. по делу № 33-6120/2022.
16 Гражданское процессуальное право: учебник: в 2 т. / Т.К. Андреева, С.Ф. Афанасьев, В.В. Блажеев и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2022. Т. 1: Общая часть.