В комментарии к статье Никиты Трубецкого «Некоторые проблемы, связанные с вызовом адвоката для допроса (опроса) в уголовном судопроизводстве, и варианты их решения» (см. «АГ». 2024. № 11 (412), № 12 (413)) автор выражает мнение, что допрос адвоката – следственное действие, поэтому на него полностью распространяется действие ст. 165 УПК РФ, но при этом не во всех случаях адвокатам следует настаивать на получении судебной санкции на производство допроса. Он полагает, что позиция адвокатского сообщества должна быть направлена на то, чтобы обеспечить участие адвоката в рассмотрении ходатайства о его допросе, включая и право обжаловать вынесенное судебное постановление. С его точки зрения, на опрос адвоката можно распространить процессуальную аналогию, требуя те же процессуальные преференции, что и для допроса в качестве свидетеля.
Следует поблагодарить коллегу Никиту Трубецкого за тот вклад, который он вносит в развитие общекорпоративной позиции относительно вызовов адвокатов для допросов в качестве свидетелей. Нет необходимости в том, чтобы дополнительно убеждать в опасности таких вызовов, затрагивающих «сердечно-сосудистую систему» нашей деятельности, – адвокатскую тайну.
Действительно, адвокатское сообщество не выработало единого консолидированного подхода и пока довольствуется либо разъяснениями о том, как действовать в сложной этической ситуации по индивидуальным обращениям коллег в порядке п. 4 ст. 4 КПЭА, либо рекомендациями некоторых Советов адвокатских палат.
Правильно писал Оливер Уэнделл Холмс: «Многие идеи лучше развиваются, если их пересадить в другую голову, а не в ту, где они зародились». В таких условиях представляется полезным возобновление дискуссии с целью фиксации наиболее острых проблем, возникающих на практике, и определения путей их эффективного решения.
По поводу первой обозначенной проблемы о том, что процедура судебного разрешения на допрос адвоката не регламентирована УПК РФ, полагаю, что нет никаких препятствий для применения порядка, предусмотренного ст. 165 УПК РФ, которая именуется «Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия».
Очевидно, что производство допроса адвоката – это следственное действие, на которое следует получить разрешение суда.
В ст. 165 УПК РФ указано на ряд следственных действий – таких как реализация, утилизация или уничтожение вещественных доказательств, производство осмотра жилища, обыска, выемки, наложение ареста на имущество.
Вместе с тем в данной норме перечень следственных действий, на которые требуется получение судебной санкции, не является исчерпывающим, и поэтому не требуется применение процессуальной аналогии применительно к допросу адвоката в качестве свидетеля.
Согласно п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)»: «В отношении лиц, указанных в части 1 статьи 447 УПК РФ, применяется особый порядок производства по уголовному делу (глава 52 УПК РФ), и разрешение на производство следственных действий, осуществляемых не иначе как на основании судебного решения, может быть дано с учетом положений части 5 статьи 450, статьи 450.1 УПК РФ».
В то же время, поскольку в ст. 165 УПК РФ о получении разрешения для такого допроса не упоминается, возникают проблемы с лицами, участвующими в судебном заседании.
Так, в соответствии с ч. 3 ст. 165 УПК РФ: «В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель».
Не вызывает сомнений, что при рассмотрении ходатайства о производстве обыска, выемки, осмотра, наложении ареста на имущества и т.д., которые производятся в условиях секретности, участие представителей стороны защиты обвиняемого и его адвоката не предусмотрено.
Однако рассмотрение ходатайства следователя о допросе адвоката в качестве свидетеля имеет принципиальное отличие – тут нет никакой тайны, и участие самого адвоката необходимо, поскольку допрос затрагивает его интересы – как профессиональные, так и процессуальные.
Здесь можно продолжить дискуссию и заявить, что в судебном заседании вправе участвовать и подзащитный самого адвоката, поскольку дача разрешения на допрос последнего больно ударит по адвокатской тайне и интересам обвиняемого (подозреваемого).
В любом случае позиция адвокатского сообщества должна быть направлена на то, чтобы обеспечить участие адвоката в рассмотрении ходатайства о его допросе, включая и право обжаловать вынесенное судебное постановление.
В качестве еще одной проблемы Никита Трубецкой предлагает обсудить правомерность допроса адвоката сразу после положительного разрешения судом ходатайства следователя, полагая, что допрос возможен лишь после апелляционного рассмотрения и признания законным постановления суда.
Аргументация коллеги основана на ч. 1 ст. 391 УПК РФ, согласно которой постановление суда первой инстанции вступает в законную силу в день вынесения судом апелляционной инстанции постановления.
В противовес этому в п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 1 июня 2017 г. № 19 дано разъяснение о том, что апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает его исполнение.
Никита Трубецкой правильно отмечает, что данное положение Пленума ВС РФ принималось еще до вынесения Конституционным Судом РФ определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О и не были учтены особенности новой процедуры.
В связи с этим, на мой взгляд, требуется обращение в Конституционный Суд РФ с жалобой на неконституционность ряда процессуальных норм, которые по смыслу, придаваемому правоприменительной практикой, позволяют исполнять постановление суда о разрешении допроса адвоката в качестве свидетеля немедленно.
До разрешения данного вопроса в интересах адвокатов противодействие допросу следователя, имеющему на руках постановление суда, чревато проблемами для коллег, которые рискуют быть подвергнутыми принудительному приводу.
Полностью согласен с адвокатом Н.А. Трубецким в том, что не во всех случаях адвокатам следует настаивать на получении судебной санкции на производство допроса.
В частности, готовность самого адвоката, согласие доверителя и заинтересованность стороны защиты в оглашении определенной информации позволяют избежать судебной санкции.
Не вызывает возражений и тезис автора о том, что адвокат вправе явиться для опроса без судебного решения в случае, если он вызывается как лицо, в отношении которого проводится проверка на предмет причастности к совершению преступления.
Другая ситуация, когда адвоката желают опросить как очевидца предположительно противоправных действий.
Согласно п. 3.2 знакового определения Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. «По жалобе граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 7 Федерального закона “О Следственном комитете Российской Федерации”»: «Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”».
По смыслу определения КС РФ и в силу предписаний п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» судебное решение требуется для допроса адвоката в качестве свидетеля и других следственных действий, к которым опрос не относится.
Возникает важный вопрос: если законодатель заботится о сохранении адвокатской тайны в ходе допроса адвоката в качестве свидетеля, то может ли он оставаться безразличным к опросу адвоката, который может повлечь разглашение адвокатской тайны таким же образом, как и допрос без судебной санкции?
На мой взгляд, на опрос адвоката можно распространить процессуальную аналогию, требуя те же процессуальные преференции, что и для допроса в качестве свидетеля.
Но для столь оптимистического и желанного для адвокатов подхода все же требуется отдельная положительная позиция КС РФ.
Вопросы, поставленные Никитой Трубецким в обсуждаемой статье, являются полезными и злободневными, развивающими корпоративные наработки о том, как действовать адвокатам при вызовах на допрос в качестве свидетеля, и должны быть учтены при разработке федеральных рекомендаций по данному вопросу.