Статья посвящена практике применения ст. 187 УК РФ в редакции 2015 г., расширившей ее диспозицию указанием на электронные средства, электронные носители информации, технические устройства и компьютерные программы, предназначенные для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств. По мнению автора, правоприменительная практика развивается в следующем направлении: то, что изначально задумывалось как способ борьбы с поддельными средствами и способами управления денежными средствами, превратилось в способ борьбы с любым искажением бухгалтерской и финансовой документации. Автор предлагает ввести примечание к ст. 187 УК РФ, содержащее определение поддельных средств платежа.
Любое государство защищает свою платежную систему от любых посягательств – как в наличной, так и в безналичной сферах.
В России ответственность за фальшивомонетничество впервые была установлена Соборным уложением (1649 г.). Соответствующая норма присутствует в Уголовном кодексе и по сей день (ст. 186 УК РФ), предметом преступления по ней являются поддельные деньги (банковские билеты Банка России, металлические монеты или иностранная валюта) или ценные бумаги.
С появлением электронных форм расчетов законодатель ввел новую норму (ст. 187 УК РФ), преследуя цель защитить от подделки электронные средства платежа, используемые для безналичных платежей (банковские карты и платежные поручения), как защищал всегда от подделки наличные деньги. Однако на практике ситуация пришла к тому, что та статья, которая задумывалась для борьбы с поддельными платежными средствами, превратилась в одно из средств борьбы с предпринимательством.
В связи со стремительным развитием электронных платежных систем в 2015 г. законодатель расширил перечень средств и способов управления денежными средствами, фальсификация которых является основанием для привлечения к уголовной ответственности, включив в статью указание на электронные средства, электронные носители информации, технические устройства и компьютерные программы, предназначенные для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств (Федеральный закон от 8 июня 2015 г. № 153-ФЗ).
Исходя из пояснительной записки к законопроекту, эти изменения были направлены на усиление уголовной ответственности за преступления, совершенные в целях хищения денежных средств с использованием высоких технологий в банковской сфере. Однако правоприменитель вместо того, чтобы бороться с тем, против чего данная норма вводилась и изменялась, как обычно, пошел по пути наименьшего сопротивления и стал рассматривать в качестве средства платежа любые платежные документы, содержащие искаженные данные, и привлекать к уголовной ответственности лиц, осуществляющих переводы денежных средств своей организации, при очевидном отсутствии какого-либо хищения.
Строго говоря, не секрет, что большинство предпринимателей так или иначе пытаются оптимизировать налогообложение, совершая некоторые манипуляции с бухгалтерской документацией путем самостоятельного внесения в нее определенных данных и проведения операций с целью снижения налоговой нагрузки.
Широкое использование предпринимателями подобных способов оптимизации в совокупности с расширением диспозиции ст. 187 УК РФ привело к тому, что правоприменители вместо того, чтобы бороться с безналичными фальшивомонетчиками, стали бороться с предпринимателями – оптимизаторами и фактически нащупали «золотое дно».
В связи с тем, что, с одной стороны, все виды оптимизации так или иначе сопровождаются внесением искаженных сведений в платежные документы и расширительным толкованием ст. 187 УК РФ – с другой, для предпринимателей возникла новая реальность с высоким риском уголовной ответственности.
Предприниматель, выстраивающий схему по уклонению от уплаты налогов, обычно руководствуется логикой: если меня поймают, я все доначисления закрою и уголовного дела не будет. И действительно: возбужденное по ст. 198, 199, 199.1 УК РФ уголовное дело подлежит прекращению в случае полного погашения задолженности по налогам и сборам.
Однако дело, возбужденное по ст. 187 УК РФ, прекращению в связи с погашением налоговой задолженности не подлежит, так как такое основание не предусмотрено законом.
Видимо, именно с этим связан рост количества возбужденных уголовных дел по данной статье и количество вынесенных приговоров.
Остроту ситуации придает также то, что даже ч. 1 ст. 187 УК РФ является тяжким преступлением, и следователь вполне может рассматривать вопрос о мере пресечения в виде заключения под стражу.
Таким образом, то, что изначально задумывалось как средство борьбы с поддельными средствами платежа и способами управления денежными средствами, превратилось в средство борьбы с любым искажением бухгалтерской и финансовой документации. И практика покатилась по этому пути.
За сухой формулировкой данной статьи сложно сразу рассмотреть, кто именно и в результате каких действий оказывается в зоне риска привлечения к уголовной ответственности.
В действительности под удар попадают:
1) все лица, участвующие в схемах по уклонению от уплаты налогов, например, руководитель подставной компании, который открыл расчетный счет в банке и передал все средства для управления расчетным счетом третьим лицам;
2) руководители реальных предприятий, указывающие в платежном поручении в качестве основания фиктивно заключенный договор (что рассматривается как поддельный документ, содержащий заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения относительно назначения платежа и самой финансовой операции).
Сбыт и приобретение электронных средств платежа
Понятие электронного средства платежа раскрывается в п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», это – средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.
В судебной практике к электронным средствам и электронным носителям информации, предназначенным для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств, относят:
- прежде всего flash-накопители (смарт-карты eToken, накопители и карты, содержащие ключ электронной подписи или ключ проверки электронной подписи);
- телефоны, на которые поступают одноразовые SMS-пароли и иные средства аутентификации.
В соответствии с диспозицией ст. 187 УК РФ объективная сторона данного преступления может быть выражена в следующих альтернативно предусмотренных формах: изготовление, приобретение, хранение, транспортировка в целях использования или сбыт электронных средств и электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.
Руководитель подставной компании рискует стать субъектом преступления по ст. 187 УК РФ, когда он передает лицу, которое никак не связано с его предприятием, возможность перечисления со счетов предприятия денежных средств, например, флеш-карты, содержащие ключ электронной подписи.
В таких ситуациях норма применяется в обе стороны: в отношении как подставного директора (его обвиняют в сбыте), так и лица, которое получает электронные носители информации (его обвиняют в приобретении электронных средств).
Чаще всего подобные факты выявляются в процессе налоговой проверки, когда налоговый орган устанавливает контрагента организации с признаками номинальности и вызывает на допрос его директора, а последний в своих показаниях признает, что является подставным лицом, у которого отсутствует цель управления юридическим лицом и расчетным счетом он не управляет, поскольку после открытия счета в банке, он передал все средства для управления счетом третьим лицам.
Также риски возникают, если в процессе обыска в офисе предприятия или в квартире будут обнаружены токены от Системы «Клиент-Банк» другого предприятия или предпринимателя.
Эти находки следствие рассматривает в качестве электронного средства платежа.
Очевидно, что диспозиция ст. 187 УК РФ была сконструирована законодателем по аналогии со ст. 186 УК РФ (фальшивомонетничество) для борьбы с оборотом поддельных (фальсифицированных) средств платежа, однако практика пошла совершенно по другому пути.
Уголовная ответственность по статье 187 УК предусмотрена только при условии неправомерности использования электронных средств платежа. В связи с этим типичной стала ситуация, когда следствие и суд занимаются подменой понятий: указывают, что передача электронных средств платежа запрещена действующим законодательством без ссылки на конкретный федеральный закон, либо ссылаются на запрет, предусмотренный нормами Федерального закона «О национальной платежной системе», и именно в этом усматривают неправомерность оборота платежных средств.
Например, признак неправомерного использования специальных электронных средств следует из осознанного и добровольного оформления Ганичевой О.К. этих средств в банковских учреждениях и передачи их третьему лицу без какой-либо возможности контроля его деятельности, а также совершения третьим лицом денежных операций с использованием полученных от Ганичевой О.К. электронных средств платежей не в ее интересах.
Указанные действия Ганичевой О.К. правильно признаны неправомерными, поскольку запрет на их совершение предусмотрен нормами Федерального закона «О национальной платежной системе», о чем осужденная достоверно была уведомлена при оформлении банковских счетов (Определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда ОЮ от 10 апреля 2024 г. № 77–1062/2024).
Е. В. Матвеев понимал, что использование другим лицом полученных им в банках электронных средств платежа и электронных носителей информации по расчетным банковским счетам ООО «ЗАПАД» в любом случае будет неправомерным, поскольку передача электронных средств платежа электронных носителей информации третьим лицам запрещена действующим законодательством (Приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 7 февраля 2024 г. № 1–51/2024).
При этом суды игнорируют то обстоятельство, что в действительности законодателем не установлен прямой запрет на передачу третьему лицу электронных средств платежа и электронных носителей информации.
В ч. 3 ст. 9 Федерального закона «О национальной платежной системе» указано, что до заключения с клиентом договора об использовании электронного средства платежа оператор по переводу денежных средств обязан информировать клиента об условиях использования электронного средства платежа, в частности, о любых ограничениях способов и мест использования, случаях повышенного риска использования электронного средства платежа.
Однако при наличии общего требования о предоставлении информации об условиях использования электронных средств платежа в законе отсутствует развернутый перечень сведений, которые должны быть сообщены клиенту, тем более прямой запрет на передачу электронного средства платежа третьим лицам.
Отсутствие в законе подробного описания условий, которые должны быть сообщены финансовой организацией клиенту, приводит к неопределенности на практике, а также к искажению буквального смысла закона.
Банк России при толковании ч. 3 ст. 9 Федерального закона «О национальной платежной системе» указал, что предоставление клиенту информации об иных условиях использования электронного средства платежа – помимо прямо поименованных в статье – остается на усмотрение банка. По мнению Банка России, банк может (но не обязан) предоставлять информацию «о мерах безопасного использования ЭСП [электронного средства платежа], о возможных дополнительных требованиях и ограничениях при использовании ЭСП в зависимости от оценки риска» (Рекомендации по вопросам применения статьи 9 Федерального закона «О национальной платежной системе» (Письмо Банка России от 14 декабря 2012 г. № 172-Т)).
Однако использование законодателем слишком общих формулировок и неготовность судов толковать положения законов в интересах предпринимателей приводят к непредсказуемому правоприменению.
Вместе с тем в действительности при буквальном толковании ст. 9 Федерального закона «О национальной платежной системе», которая не содержит прямого запрета на передачу электронного средства платежа третьему лицу, но содержит указание на ситуации использования электронного средства платежа без согласия директора, можно сделать вывод о том, что если электронное средство платежа передано и используется третьим лицом по согласованию с директором, то неправомерность использования отсутствует.
Сбыт электронных средств платежа без цели незаконного использования состава преступления не образует.
Судебные органы принимают решения об оправдании обвиняемых, основываясь на том, что отсутствие специальной цели деяния – сбыт электронных средств и (или) электронных носителей информации, предназначенных для их последующего незаконного использования, – исключает в действиях лица состав данного преступления. В качестве примера можно привести следующие уголовные дела:
По итогам судебного разбирательства суд пришел к выводу, что стороной обвинения не представлено неопровержимых доказательств как самого факта сбыта именно тех электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, предназначенных для неправомерного осуществления платежей, о которых указано в обвинительном заключении, так и о заведомом осознании Соколовым А.С. незаконности деятельности ООО «Архитектория», о его осведомленности об отсутствии у организации правовых оснований, предусмотренных законом, для приема, выдачи, перевода денежных средств с использованием открытых им расчетных счетов, его знании о том, что финансовые операции ООО «Архитектория» будут осуществляться по усмотрению третьих лиц для получения выгоды, не связанной с коммерческой деятельностью этой организации, то есть о наличии у Соколова А. С. специальной цели, требуемой законом для признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ (приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 3 апреля 2023 г. в отношении Соколова А.С.).
В приговоре не приведено и не раскрыто ни одного доказательства, подтверждающего выводы суда о заведомом осознании Мальцевой А.Н. незаконной деятельности ООО, ее осведомленности об отсутствии у общества как реальной финансово-хозяйственной деятельности, так и правовых оснований, предусмотренных законом для приема, выдачи, перевода денежных средств с использованием открытых ею расчетных счетов, ее знании о том, что финансовые операции общества будут осуществляться исключительно с целью обналичивания денежных средств и использования их в дальнейшем по усмотрению третьих лиц для получения выгоды, не связанной с коммерческой деятельностью ООО, то есть о наличии у Мальцевой А.Н. специальной цели, требуемой законом для признания лица виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ (определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2022 г. по делу № 77–5905/2022).
Изготовление поддельных распоряжений о переводе денежных средств
Руководитель предприятия рискует стать субъектом преступления по ст. 187 УК РФ, когда создает и использует платежные поручения, где в качестве основания платежа указывается фиктивно заключенный договор с организацией, не осуществляющей фактической финансово-хозяйственной деятельности. Такие действия также стали квалифицироваться по ст. 187 УК РФ как изготовление поддельных распоряжений о переводе денежных средств.
При этом в полном противоречии с изначальным смыслом ст. 187 УК РФ игнорируется тот факт, что денежные средства в данной ситуации не похищаются, а напротив, юридическое лицо самостоятельно распоряжается своими денежными средствами по своему усмотрению. Таким образом, сложилась порочная правоприменительная практика, при которой поддельность – применительно к платежному поручению – стала толковаться не как подделка платежного документа третьими лицами без ведома организации, а как фиктивность основания платежа.
К сожалению, данная правоприменительная практика не была пресечена Конституционным Судом РФ, который фактически поддержал сформированную судами общей юрисдикции правовую позицию относительно платежных поручений. Так, в определении от 25 апреля 2023 г. № 1006-О КС РФ рассмотрел вопрос по обращению предпринимательницы (учредителя и директора юридического лица), которая была привлечена к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 187 УК РФ за изготовление распоряжений о переводе денежных средств юридического лица и указывала на неопределенность содержания данной нормы, поскольку, как считала предпринимательница, она была привлечена за подделку своих же распоряжений, то есть за осуществление обычной хозяйственной деятельности, бухгалтерскую ошибку, отсутствие должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов в договорных отношениях.
В определении от 31 марта 2022 г. № 761-О Конституционный Суд РФ рассматривал вопрос относительно неопределенности понятия «поддельное средство платежа» по обращению предпринимателя, которого привлекли к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 187 УК РФ за изготовление в целях использования поддельных распоряжений о переводе денежных средств.
Сформулированные в указанных определениях позиции КС РФ фактически свелись к двум моментам: статья 187 УК РФ предполагает ответственность лишь при условии доказанности умысла лица на совершение этих действий, в том числе включающего осознание им предназначения изготовляемых или сбываемых документов как платежных, а также возможности их использования именно в таком качестве; по смыслу разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда РФ, документы признаются поддельными, если произведено изготовление нового документа, содержащего заведомо ложные сведения, в том числе с использованием подлинных бланка, печати, штампа (п. 8 постановления от 17 декабря 2020 г. № 43 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 324– 327.1 Уголовного кодекса Российской Федерации»).
Очевидно, что указание руководителем организации в платежных поручениях недостоверного назначения платежа, хотя и противоречит изначальному смыслу ст. 187 УК РФ, но полностью укладывается в приведенную логику Конституционного Суда РФ.
При работе в такой безрадостной правовой парадигме предпринимателям и их адвокатам необходимо быть готовым обосновывать реальность основания, указанного в платежном поручении, а также работать над тем, чтобы контрагенты организации подтвердили реальность договора. Соответственно у предпринимателей должны присутствовать документы в обоснование сделок, а его сотрудники должны быть готовы подтвердить факт работы и реальной деятельности.
Если же этого нет, то приходится искать спасение в уголовно-процессуальных моментах.
В заключение можно сказать, что в нашей правовой реальности эффективно работают лишь абсолютные запреты и конкретные формулировки, не позволяющие правоприменителю по своему усмотрению произвольно трактовать нормы закона. Идеальным решением описанной проблемы было бы волевое решение законодателя, который вернул бы ст. 187 УК РФ к ее изначальному смыслу путем внесения примечания следующего содержания:
Под поддельными средствами платежа понимаются платежные карты, распоряжения о переводе денежных средств, документов или средств оплаты, содержащие изменения, позволяющие использовать данные средства платежа без ведома их владельца.
Впрочем, ситуацию могло бы исправить и аналогичное разъяснение Верховного Суда РФ.