Статья посвящена нормативному регулированию и способам реализации статусных прав адвоката в уголовном процессе: опросу, запросу и получению заключения специалиста. Роль адвоката в уголовном процессе давно стала поводом как теоретических изысканий, так и практического обсуждения.
Одни представители адвокатского сообщества указывали на следующие способы участия защитника в доказывании при несогласии обвиняемого с предъявленным обвинением: «первый – дезавуировать, т. е. опорочить доказательства, положенные в основу обвинения, доказать, что они должны быть оценены судом как не относящиеся к делу, недопустимые, недостоверные либо недостаточные в совокупности для постановления обвинительного приговора; второй – представить в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства новые опровергающие обвинение доказательства, собранные защитой или истребованные по ходатайству стороны защиты»1.
Другие обращали внимание, что существует юридическое и фактическое бремя доказывания. Г. М. Резник напомнил, что согласно Конституции РФ юридическую обязанность по доказыванию несет сторона обвинения. Адвокат же является представителем, на которого не может быть возложена юридическая обязанность по доказыванию. При этом фактическое бремя доказывания лежит на любом участнике уголовного судопроизводства, который утверждает какой-либо факт. Это фактическое бремя может переходить с одной стороны на другую в течение процесса несколько раз. Таким образом, адвокат не является субъектом обязанности доказывания, являясь при этом, как и любой участник уголовного судопроизводства, субъектом доказывания в целом.
Зачастую адвокаты сетуют на то, что полномочия по сбору и формированию доказательственной базы в уголовном процессе практически полностью принадлежат стороне обвинения. Такая позиция рождает тактику защиты, выражающуюся исключительно в том, что адвокат подает в адрес следователя многочисленные ходатайства о производстве следственных действий, направлении запросов и иных действиях.
Безусловно, не приходится ожидать полного удовлетворения всех ходатайств подобного рода.
Нормативное регулирование
На мой взгляд, изложенный подход мешает адвокату реализовать его статусные права в уголовном процессе. Так, в ст. 53 УПК РФ закреплены полномочия адвоката, среди которых стоит обратить особое внимание на право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, а также на право привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Норма ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусматривает право защитника собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Пунктом 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) предусмотрены следующие права адвоката: 1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном ст. 6.1 указанного Федерального закона.
Названные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии; 2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; 3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; 4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; 5) беспрепятственно встречаться с доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения количества свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну; 7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Пунктом 5 ст. 6.1 З акона о б адвокатуре о пределено, что неправомерный отказ в предоставлении сведений, предоставление которых предусмотрено федеральными законами, нарушение сроков предоставления сведений влекут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.
Статьей 5.39 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неправомерный отказ в предоставлении гражданину, в том числе адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом, и (или) организации информации, предоставление которой предусмотрено федеральными законами, несвоевременное ее предоставление либо предоставление заведомо недостоверной информации.
Анализ указанной нормативной базы позволяет сделать вывод о том, что основные статусные права адвоката реализуются посредством адвокатского запроса, адвокатского опроса и привлечения специалиста.
Адвокатский опрос
В части проведения адвокатского опроса у некоторых коллег возникают опасения относительного того, что их действия могут быть расценены следствием как способ оказания давления на свидетелей. Вряд ли при соблюдении всех этических и процедурных аспектов опроса такое предположение следствия сможет найти правовое обоснование. В данном случае проведение адвокатского опроса поддерживается позицией Конституционного Суда РФ, отраженной в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О, в соответствии с которым: «…полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».
В качестве купирования рисков, связанных с подозрением в оказании давления на свидетеля при его опросе, может также выступать механизм нотариального удостоверения подписи на протоколе адвокатского опроса.
В случае отказа следователя в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля при имеющемся протоколе адвокатского опроса адвокат вправе обжаловать решение следователя руководителю следственного органа (в порядке ст. 124 УПК РФ) или в суд (в порядке ст. 125 У ПК РФ). Как показывает практика, такие действия зачастую приводят к нужному для стороны защиты результату. Даже в случае отказа в допросе свидетеля приобщенный к материалам уголовного дела протокол адвокатского опроса дает основания для вызова указанного свидетеля на стадии судебного производства – при обеспечении защитой явки лица в судебное заседание.
Отмечу, что собственная практика проведения адвокатских опросов позволяет сделать вывод о том, что опрошенный свидетель не меняет своих показаний даже при попытке следствия убедить его в необходимости занять иную позицию. На мой взгляд, свидетель зачастую не видит принципиальной разницы между адвокатским опросом и допросом следователя, что позволяет ему придерживаться изначально занятой позиции.
Адвокатский запрос
Адвокатский запрос также является эффективным способом подтверждения позиции защиты. Адвокаты могут направлять запрос с одной из трех целей: получить информацию, не известную доверителю и соответственно адвокату; информацию, известную доверителю и соответственно адвокату; зафиксировать определенную информацию у ее источника.
Поскольку следствие не ставится в известность о направлении адвокатского запроса, у адвоката есть возможность проанализировать информацию, содержащуюся в ответе на запрос, и принять решение, согласуется ли она с позицией защиты. В случае положительного ответа на этот вопрос запрос и полученный ответ подлежат приобщению к материалам уголовного дела. Если же полученная информация не принесет положительного результата для защиты, у адвоката отсутствует обязанность приобщать такой запрос и ответ.
Нередко в моей собственной деятельности адвокатский запрос служит реализации второй цели, а именно получению информации, известной защите.
Например, в случае изъятия у подзащитного документов (как правило, на этапе производства оперативно-разыскных мероприятий) адвокатский запрос с нашей стороны направляется в адрес контрагентов по сделкам, которые следствие квалифицирует как мошеннические. Такие запросы имеют своей целью получить информацию об имевшихся ранее, но изъятых документах, на основе которых строится позиция защиты.
Третья цель также наблюдалась в собственной практике. В качестве одного из самых ярких примеров приведу ситуацию, когда по постановлению следователя была проведена экспертиза, результаты которой полностью согласовывались с позицией обвинения, однако вызывали существенные вопросы у стороны защиты. Сделанный в адрес экспертной организации запрос о возможности проведения экспертизы с постановкой вопросов, полностью аналогичных вопросам, поставленным следователем, принес ожидаемый стороной защиты ответ: провести экспертизу не представляется возможным в связи с отсутствием в экспертном учреждении эксперта со специальностью, в компетенцию которого входят ответы на данные вопросы.
Адвокатский запрос может быть не менее полезным на стадии судебного производства. Приведу пример из собственной практики.
На этапе допроса свидетелей обвинения в судебное заседание вызывается свидетель, чьи показания, данные на этапе следствия, вызывают у защиты многочисленные вопросы. Указанный свидетель дважды не является в судебное заседание, в отношении него оформляется привод, однако в ответ на постановление о приводе приставы предоставляют информацию о невозможности установить место нахождения свидетеля: на телефонные звонки не отвечает, по месту регистрации не проживает. Суд на основании ходатайства обвинения, в котором указано, что исчерпаны все доступные способы привода свидетеля, рассматривает вопрос об оглашении его показаний. Сторона защиты активно возражает против этого, ссылаясь на Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 марта 2022 г. № 37-УД22–1-К1, в соответствии с которым: «Приняв по ходатайству государственного обвинителя, вопреки мнению подсудимой и ее защитника – адвоката, настаивавших на необходимости допроса свидетелей в судебном заседании, обусловленной наличием к ним ряда вопросов, решение об оглашении показаний свидетелей Ж., С., М. Л. С. Т., С . на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 У ПК РФ в связи с невозможностью явки их в судебное заседание, неустановлением места их нахождения, и, положив показания этих свидетелей в обоснование приговора в качестве доказательств виновности подсудимой, суд не учел, что в предыдущих стадиях производства по делу обвиняемой, не согласной с показаниями указанных лиц, также не была предоставлена возможность оспорить эти показания предусмотренными законом способами (в том числе в ходе очных ставок со свидетелями задать им вопросы, высказать свои возражения). Поскольку показания свидетелей Ж., С., М. Л. С. Т. и С., правомерность оглашения которых вызывает сомнения, были положены в основу приговора и повлияли на выводы суда, то состоявшиеся судебные решения в отношении подсудимой нельзя признать законными, в связи с чем они подлежат отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции». Не приняв во внимание позицию защиты о невозможности оглашения показаний свидетеля и необходимости совершения иных попыток установления места нахождения свидетеля, суд принял решение об оглашении показаний свидетеля.
Сторона защиты, изучив протокол допроса свидетеля, сделала адвокатский запрос в адрес организации – места работы свидетеля, получив ответ, в котором содержалась информация о том, что указанное лицо действительно осуществляет трудовую деятельность в организации в определенной должности. При таких обстоятельствах позиция защиты о непринятии исчерпывающих мер к розыску лица нашла свое подтверждение.
Привлечение специалиста
Привлечение специалиста является статусным правом адвоката, реализация которого также может помочь обосновать позицию защиты. Безусловно стоит учитывать, что следователь, ссылаясь на полномочия по самостоятельному направлению хода расследования, закрепленные в п. 2 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, с высокой степенью вероятности не приобщит заключение специалиста к материалам уголовного дела.
Полагаться на приобщение заключения специалиста в ходе судебного производства также не приходится. Суды фактически дословно цитируют позицию: «Суд обоснованно не принял в качестве доказательства представленное стороной защиты заключение специалиста № _ ввиду нарушения процессуального порядка назначения и производства данного исследования, поскольку специалисту материалы уголовного дела для исследования не предоставлялись, само исследование проведено вне рамок уголовного дела, специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ» (например, постановления Первого кассационного суда общей юрисдикции от 25 октября 2023 г. № 77–4771/2023; от 1 июня 2022 г. № 77–2525/2022; кассационные определения Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2021 г. № 77–4445/2021; от 11 августа 2021 г. № 77–2473/2021).
Такое положение безусловно является дискриминационным для стороны защиты, но – при активной роли адвоката – также не безвыходным. Видится возможным обращение адвоката к специалисту с целью анализа имеющейся в материалах уголовного дела экспертизы. Последующий вызов и обеспечение явки специалиста в судебное заседание для допроса в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК на тот предмет, что требуется для производства такого рода судебных экспертиз.
По результатам допроса у адвоката имеется возможность заявить ходатайство о повторной экспертизе, в котором наглядно указать на противоречие экспертных показаний или сведений о фактах в заключении специалиста, что должно явиться основанием для назначения судом повторной экспертизы.
Реализация адвокатом прав на проведение опросов, направление запросов, привлечение специалистов в совокупности, на мой взгляд, приводит к цели не просто занять позицию защиты посредством изложения ее доводов в протоколах допросов, а подтвердить позицию защиты совокупностью доказательств.
Более того, Пятый кассационный суд общей юрисдикции в своем свежем обзоре судебной практики указал, что нижестоящие инстанции должны тщательно изучать доводы защиты. Как отмечает в связи с этим Е. А. Рубинштейн, существующего нормативного регулирования и разъяснений высших судебных органов достаточно для того, чтобы улучшить качество подготовки и изложения судебных актов и, как следствие, сделать правосудие более справедливым.
Убеждена, что как бы ни было порой сложно приобщать, доносить до следствия и суда суть и значение доводов защиты, их совокупность должна способствовать обращению пристального внимания на позицию защиты.
1 Кореневский Ю. В., Падва Г. П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству. М. 2004. С. 127.