Автор статьи на примере уголовного дела, в котором он выступал в качестве защитника бывшего следователя, обвиняемого в получении взятки, рассматривает проблему переквалификации действий подсудимого с данного состава преступления на мошенничество. Подчеркивая неоднозначность судебного разрешения подобных дел, он приводит рекомендации, что следует учитывать, если содеянное квалифицируется как взятка, и какие аргументы важны при доказательстве умысла на обман при обвинении в мошенничестве.

В каждом втором деле по обвинению должностных лиц в получении взятки адвокаты стремятся добиться изменения квалификации действий своих подзащитных со взятки на мошенничество. Стратегия очевидная и обусловлена тем, что статья ст. 159 УК РФ «Мошенничество» предусматривает не только более мягкое наказание, а также не такие огромные штрафы, которые установлены ст. 290 УК РФ.

Судебная практика в части разграничения между взяткой и мошенничеством не всегда однозначна и имеет большое количество нюансов.

Квалификация получения взятки

Взятка – это получение материальных благ за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе. При этом постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 (ред. от 24 декабря 2019 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее – Постановление ВС РФ № 24) определяет, что вне зависимости от намерений совершить указанные действия или бездействие содеянное квалифицируется как взятка. То есть при определении квалификации на первый план выступает наличие или отсутствие служебных полномочий, а не умысла на обман. Соответственно в случаях, когда должностное лицо наделено полномочиями выполнить те действия (бездействие), за которые желает получить деньги, такие деяния должны квалифицироваться как взятка. Если же полномочий нет и должностное лицо вводит взяткодателя в заблуждение относительно своих возможностей, то это очевидный обман и содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. На практике же зачастую возникают ситуации, когда отсутствуют четкие границы полномочий. Например, должностное лицо наделено определенными полномочиями, но не может их реализовать без коллегиального согласия или без согласования действий руководителем. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не в полной мере охватывают все нюансы правоприменения, что в свою очередь порождает неоднозначную судебную практику, которую хотелось бы рассмотреть в рамках настоящей статьи.

Уголовное дело

На написание статьи меня сподвигло уголовное дело, в котором я выступал в качестве защитника бывшего следователя. Он обвинялся в получении взятки за ненаправление в суд ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении гражданина, привлекаемого к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 172 УК РФ, то есть за незаконную банковскую деятельность. Сторона защиты практически не оспаривала фактические обстоятельства, но квалификацию вменяемого в вину преступления посчитала неоднозначной. Несмотря на то что следователь наделен полномочиями разрешать вопрос меры пресечения, направление в суд соответствующего ходатайства невозможно без согласования с руководителем следственного органа, которое в нашем случае отсутствовало. Более того, применение меры пресечения в виде заключения под стражу по обвинению в незаконной банковской деятельности возможно только при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Но такового в данном случае не было. По сути, взяткодатель полагал, что в отношении него будет избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, но следователь на самом деле делать это не собирался. Помимо прочего, позиция защиты основывалась на том, что следователь не мог самостоятельно обратиться в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и, соответственно, не обладал в полной мере должностными полномочиями, а отсутствие оснований, предусмотренных ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, явно свидетельствовало об умысле на введение в заблуждение «потерпевшего» и о невозможности избрания такой меры пресечения. Следовательно, фактически имело место мошенничество с использованием служебного положения, а не получение взятки. Суд согласился с данной позицией и переквалифицировал действия подзащитного с ч. 6 ст. 290 на ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Судебная практика неоднозначна

Когда я готовил правовую позицию по данному уголовному делу, то погрузился в изучение судебной практики.

До изменения в 2019 г. Постановления ВС РФ № 24 она шла по пути квалификации подобных случаев как мошенничества, поскольку следователь не может повлиять на вынесение судом решения об избрании той или иной меры пресечения.

Например, приговором от 11 сентября 2012 г., вынесенным судьей Санкт-Петербургского городского суда по делу № 2–75/12, при изначальной квалификации действий должностного лица как взятки следователь осужден за мошенничество, поскольку суд посчитал, что мера пресечения в виде заключения под стражу применяется только на основании судебного решения и довод о том, что определение такой меры пресечения входило в служебные полномочия следователя, не основан на законе.

В судебной практике после изменения Постановления ВС РФ № 24 нет идентичных дел, а похожие заканчивались приговорами по изначально вмененной квалификации, то есть как взятка. Но вместе с тем следователям помимо неизбрания меры пресечения в вину вменялись какие-либо еще действия, входящие в служебную компетенцию.

Например, приговором от 29 августа 2022 г., вынесенным судьей Мещанского районного суда г. Москвы по делу № 1–495/2022, следователь осужден за получение взятки за возврат изъятых в ходе обыска электронных носителей, неприменение меры процессуального принуждения в виде процессуального задержания и за невозбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения.

Аналогично приговором от 29 марта 2021 г., вынесенным судьей Кировского районного суда г. Астрахани по делу № 1–179/2021, следователь осужден за получение взятки за переквалификацию действий обвиняемого и за неизбрание меры пресечения в виде домашнего ареста.

Таким образом, анализ судебной практики показывает неоднозначность судебного разрешения подобных дел. Нельзя и не учитывать, что судья при спорных ситуациях принимает решение, основываясь на собственном усмотрении и перестраховываясь, не желая последующей отмены приговора, квалифицирует действия подсудимого по изначально вменяемой статье.

Рекомендации

Что же может сделать адвокат, чтобы донести до суда свою правовую позицию и помочь своему подзащитному?

Обращаясь к теории уголовного права, объектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование органов государственной власти, которое при даче взятки нарушается. То есть должностное лицо принимает то или иное решение в интересах взяткодателя, руководствуясь корыстными мотивами.

Таким образом, самое главное – это анализ должностных полномочий, в ходе которого необходимо установить пределы должностной компетенции подзащитного, обладало ли должностное лицо дискрецией – возможностью принятия решения по своему усмотрению реализовать те полномочия и совершить те действия, получение денежных средств за которые вменяется ему в вину.

Если ее не было, то квалификация действий подзащитного как получения взятки уже вызывает сомнение. Оценку содеянного следует начать с определения, могло ли лицо фактически осуществить то, за что передавались денежные средства или иные материальные блага.

Квалификация мошенничества

Если говорить о квалификации действий подзащитного как мошенничество, то сторона защиты зачастую должна доказывать умысел на обман, поэтому все обстоятельства инкриминируемых действий необходимо оценить с точки зрения того, какие из них могут свидетельствовать о том, что должностное лицо искусственно создавало иллюзию возможности и намерений совершить те или иные действия (бездействие). Например, если действие должно быть согласовано с вышестоящим руководителем, то необходимо выяснить, обращался ли подзащитный к нему.

Показание руководителя о том, что решение о согласовании (или нет) соответствующих действий было известно должностному лицу заранее, может свидетельствовать об умышленном характере действия подзащитного. Также об умысле на обман могут указывать показания коллег, в случае если подзащитный, еще не достигнув договоренностей, уже начал совершать действия, за которые ему передавались деньги. При этом, даже если совокупности этих обстоятельств, по мнению судьи, окажется недостаточно для переквалификации действий подзащитного, это может все равно сказаться на внутреннем убеждении судьи при назначении наказания.

Например, если судья по какой-либо причине не готов изменить квалификацию, но при этом понимает, что содеянное ближе к мошенничеству, то может назначить более мягкое наказание, чтобы сторона защиты не обжаловала принятое решение.

Не менее важным является анализ и оценка постановления о привлечении в качестве обвиняемого, поскольку именно оно определяет пределы судебного производства. К его изучению следует подходить очень скрупулезно и соотносить нормативно-правовую базу, регулирующую деятельность конкретного должностного лица, с теми положениями, которые указаны в постановлении.

* * *

И в заключение хотелось бы отметить, что не менее важным является правильная оценка рисков отрицания вины и правильное их разъяснение доверителю. Зачастую сами доверители по данной категории дел являются сотрудниками правоохранительных органов. Имеющийся «обвинительный» опыт создает у них ощущение, что отрицание вины и наличие в деле некоторых формальных нарушений позволят им уйти от уголовной ответственности. А вот отсутствие «защитного» опыта приводит к неправильной оценке подзащитными существенности обнаруженных ими нарушений. Как итог – обвинительный приговор с достаточно суровым наказанием.