На основе нормативного анализа законов о контрактной системе и о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц автор приходит к выводу, что данные акты применимы исключительно к предпринимательским, коммерческим отношениям, связанным с закупками товаров, работ и услуг для собственных или государственных (муниципальных) нужд. Следовательно, они не должны действовать в отношениях по оказанию адвокатом профессиональной юридической помощи, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской. Более того, ведение адвокатской деятельности на основании гражданско-правового договора, отличного от соглашения об оказании юридической помощи, не предусмотрено законом.

Настоящая статья затрагивает вопросы заключения соглашения об оказании юридической помощи, предусмотренного ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закона об адвокатуре), по правилам, установленным Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках товаров), поскольку их объединяет схожий публичный порядок организации закупок. Основное отличие заключается в том, что закупки для государственных и муниципальных нужд осуществляются за счет бюджетных средств, имеющихся в распоряжении заказчика, а по Закону о закупках товаров за счет собственных средств юридических лиц, указанных в законе (с известными исключениями, установленными в ст. 15 Закона о контрактной системе и ст. 3.1 Закона о закупках товаров), и для собственных нужд.

Договоры (контракты) в соответствии с указанными законами вправе заключать как адвокатские образования, являющиеся юридическими лицами, так и адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе и ч. 5 ст. 3 Закона о закупках товаров).

Оказание юридической помощи как предмет закупок

Как показывает анализ заключаемых с адвокатами договоров на сайте www.zakupki.gov.ru, заказчики предлагают участникам закупки заключить договор об оказании юридических услуг, договор об оказании юридической помощи, договор оказания юридических услуг по взысканию задолженности в судебном порядке или договор на юридическое сопровождение адвокатом. При этом предметом таких закупок и соответственно договоров могут быть как представительство адвоката в суде по конкретному делу, так и юридическая помощь консультационного характера при осуществлении заказчиком текущей хозяйственной деятельности вместе с представительством в судах в интересах заказчика. Все указанные договоры объединены под общим номером 69.10. «Юридические услуги» в ОКПД2 «Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности» (утвержден Приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. № 14-ст).

Основной вопрос, с которым могут столкнуться адвокаты, желая заключить соглашение об оказании юридической помощи с юридическими лицами, которые указаны в названных законах в качестве заказчиков, – это: подпадает ли заключение такого соглашения под действие упомянутых законов.

Ответ на поставленный вопрос лежит в двух плоскостях – в общей гражданско-правовой, – в которой следует рассматривать вопрос о том, следует ли относить вид договора, который предусмотрен ст. 25 Закона об адвокатуре, под регулирование названных законов, учитывая, что предметом регулирования последних является осуществление определенными юридическими лицами закупок товаров, работ и услуг. Ответ может быть найден также и в плоскости практической – исходя из нормативного анализа самих законов о контрактной системе и закупках товаров, предмета, целей и особенностей правового регулирования.

В рамках общего подхода, так или иначе, следовало бы ответить на вопрос: оказывает ли адвокат по соглашению своему доверителю в соответствии с названными законами услугу. Это принципиальный вопрос, поскольку правило п. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре гласит, что адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Руководствуясь юридической логикой, следует предположить, что осуществление адвокатом адвокатской деятельности не на основании такого соглашения не только недопустимо, но и не является таковой.

Вместе с тем юридическая полемика вокруг квалификации соглашения об оказании юридической помощи хорошо известна, и ее пересказ не входит в предмет настоящей статьи. Отмечу лишь, что квалификация такого соглашения как договора возмездного оказания услуг менее всего прижилась в юридическом сообществе.

Не вступая здесь никоим образом в существующую многолетнюю дискуссию о гражданско-правовой природе соглашения об оказании адвокатом юридической помощи, хотел бы только заметить, что при отнесении соглашения к договорам возмездного оказания услуг и соответственно к контрактам, которые должны заключаться по правилам обсуждаемых законов, мало внимания уделяется традиционному представлению о соглашении с адвокатом как фидуциарной сделке. Лично-доверительный характер таких сделок между физическими лицами хорошо известен, а вот такой же характер сделки адвоката с доверителем-юридическим лицом слабо разработан в литературе и, на мой взгляд, напрасно. Юридическое лицо, как и физическое, не лишено права выбрать для оказания ему квалифицированной юридической помощи адвоката, которому оно доверяет. Организация в лице своих уполномоченных органов управления – так же, как и физическое лицо, вправе доверять или, напротив, не доверять конкретному адвокату. Законы же о закупках товаров и о контрактной системе создают правовые предпосылки для того, чтобы заказчик был обязан выбирать не того адвоката, которому он доверяет, а того, кто предложил лучшие условия исполнения контракта (кроме случая закупки у единственного поставщика, но и в этом случае критерий доверия к адвокату не является критерием отбора – ч. 4 ст. 93 и ст. 22 Закона о контрактной системе). С точки зрения de lege ferenda, отметим лишь, что внесение в ст. 25 Закона об адвокатуре дополнения, в котором было бы указано, что соглашение носит лично-доверительный характер, значительно упростило бы работу адвокатам при заключении соглашений с юридическими лицами любой организационно-правовой формы и формы собственности. Возможное возражение о том, что юридическое лицо имеет лицо, а не личность, и поэтому не может заключать сделки лично-доверительного характера, назвал бы в данном случае игрой слов, поскольку доверитель выбирает личность адвоката и доверяет ей, а не наоборот.

Кроме общих размышлений о том, что юридическую помощь, оказываемую адвокатом, вряд ли можно отнести к возмездному оказанию услуг в гражданско-правовом смысле, следует привести доводы, основанные на нормативном толковании рассматриваемых законов. Например, если исходить из требования к описанию в документации о закупке предмета закупки, заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки (ч. 6.1 ст. 3, п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках товаров). Примечательно здесь, в частности, то, что в извещениях о проведении закупки на оказание юридической помощи («услуги») адвоката мы можем встретить в графе «Количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг» указание на «Невозможно определить количество (объем)». Заказчик, таким образом, не может выполнить требование закона и определить объем помощи адвоката по договору.

Кроме того, при определении заказчиком начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной суммы цены единицы товара, работы, услуги обычно применяется метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), который сводится к анализу информации о ценах товаров, работ, услуг с учетом сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Обращение к сопоставимым рыночным ценам, к анализу информации о ценах работ и услуг на рынке предполагает, что участник закупки должен быть активным участником рынка юридических услуг, то есть сферы предпринимательства. Вместе с тем при выборе адвоката, адвокатского образования доверители обычно руководствуются такими критериями, как репутация адвоката, специализация адвоката, опыт работы и судебной практики, место нахождения (доступности) адвоката, число помощников/сотрудников (что важно при большом объеме помощи), вероятность дополнительных расходов у заказчика, другими обстоятельствами, связанными с личностью и профессиональными качествами адвоката.

Круг участников закупки

Еще одной существенной проблемой для адвокатов при применении правил о закупке является то, что заказчик обязан в определенных случаях ограничить круг участников закупки юридических услуг (юридического сопровождения) только субъектами малого и среднего предпринимательства, к которым адвокатские образования в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» не относятся (ст. 1 и ст. 4 этого Закона). При этом адвокатское образование может фактически подпадать под критерии субъектов малого и среднего предпринимательства, установленные в ст. 4 названного Закона. Соответственно закупка будет проведена только среди юридических фирм и индивидуальных предпринимателей, отвечающих критериям ст. 1 и ст. 4 Закона, но без допуска адвокатских образований.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков

Нельзя не упомянуть и о таком необычном для адвоката правовом положении, как включение в реестр недобросовестных поставщиков. На адвоката, как и на остальных участников закупки, распространяются правила о неблагоприятных последствиях в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда (ч. 2 ст. 5 Закона о закупках товаров), или информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе). Сведения в реестрах недобросовестных поставщиков сохраняются в течение двух лет и потом исключаются из него. Нахождение адвоката в указанных реестрах может ограничивать его право на заключение договоров (контрактов) на срок нахождения в реестре (ч. 1.1. ст. 31 Закона о контрактной системе и ч. 7 ст. 3 Закона о закупках товаров). В судебной практике уже были случаи оспаривания адвокатом включения его в реестр недобросовестных поставщиков, правда, безуспешные (например, дело № А40-277820/2021)¹.

Здесь будет интересным отметить, что в соответствии с Перечнем сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2012 г. № 1211, в общедоступный, открытый Перечень подлежат включению сведения о месте жительства физического лица-адвоката, а именно наименование населенного пункта, улицы, номер дома (владения), корпуса (строения) и квартиры, где физическое лицо зарегистрировано по месту жительства. Мало того, что данные сведения относятся к персональным данным адвоката, адрес места жительства адвоката может не совпадать с адресом осуществления адвокатской деятельности (офиса) адвоката.

Еще важной особенностью ведения реестра недобросовестных поставщиков, косвенно указывающей на то, что Закон о закупках товаров явно не рассчитан на адвокатов, является то, что в реестре в обязательном порядке указывается код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) (с обязательным заполнением разделов, классов, а также возможным заполнением подклассов, групп и подгрупп, видов продукции (услуг, работ), а также категорий и подкатегорий продукции (услуг, работ)). Как известно, адвокатская деятельность в указанном классификаторе отсутствует.

Включение адвоката в реестры недобросовестных поставщиков выступает, кроме того, в качестве sui generis формы публично-правовой, а не гражданско-правовой ответственности. В то же время адвокат несет ответственность за нарушение требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката на основании и в соответствии с Законом об адвокатуре.

Таким образом, из приведенных примеров нормативных требований законодательства можно сделать вывод о том, что рассматриваемые законы о закупках товаров и о контрактной системе применимы исключительно к предпринимательским, коммерческим отношениям, связанным с закупками товаров, работ и услуг для собственных или государственных (муниципальных) нужд. Поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской, данные законы не применяются к отношениям по оказанию профессиональной юридической помощи адвокатом.

Возможные пути решения проблемы

На мой взгляд, с точки зрения de sententia ferenda неоценимую практическую пользу для исключения применения Закона о закупках товаров и Закона о контрактной системе к отношениям между адвокатом и его доверителем могли бы дать разъяснения Верховного Суда РФ или судебные акты Конституционного Суда РФ. Применительно к конкретному судебному спору (спорам), возникшему из несоблюдения сторонами при заключении соглашения требований Закона о закупках товаров или Закона о контрактной системе, могло бы быть разъяснено, что данные законы не применяются к отношениям по оказанию адвокатами профессиональной юридической помощи. Похожие разъяснения правил применения Закона о защите прав потребителей Верховный Суд РФ в свое время давал применительно к отношениям по совершению нотариусом нотариальных действий и по оказанию профессиональной юридической помощи адвокатами (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

Неопределенность и соответственно потребность в разъяснении высшими судебными органами вопроса о том, распространяется ли действие Закона о контрактной системе на соглашения государственного (муниципального) заказчика с адвокатом, предмет которого ограничен только представительством в суде, еще сильнее наметилась после 1 января 2022 г., когда из сферы регулирования закона были исключены отношения, связанные с оплатой судебных издержек (издержек) в случаях и в порядке, предусмотренных АПК РФ, ГПК РФ, КАС РФ, УПК РФ (п. 12 ч. 2 ст. 1 Закона).

Как известно, к судебным издержкам (издержкам) относятся расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, и указанные в ст. 101 АПК РФ, ст. 94 ГПК РФ, ст. 106 КАС РФ, ст. 131 УПК РФ.

Поскольку оплата судебных издержек (издержек) в случаях и в порядке, предусмотренных АПК РФ, ГПК РФ, КАС РФ, УПК РФ, осуществляется на основании вступившего в законную силу судебного акта и, следовательно, в обязательном порядке, возникают серьезные вопросы к цели правового регулирования закона в этой части. Судебные издержки (издержки) становятся ими только после признания их таковыми судом (как в промежуточном судебном акте, о назначении, например, экспертизы, так и в итоговом, или в отдельном определении о взыскании судебных расходов). Сложно представить, что до 1 января 2022 г. кто-то проводил (требовал проведения) закупки для государственных нужд с целью оплатить судебные издержки на основании судебного акта о назначении экспертизы или взыскании судебных расходов с проигравшей стороны. Исключение из правового регулирования оплаты судебных издержек, уплата которых на основании судебного акта обязательна и подлежит взысканию в рамках исполнительного производства, выглядело бы очень странным.

В то же время, если поправка была направлена на то, чтобы исключить оплату участвующим в деле лицом судебных издержек, осуществленных до вступления в законную силу судебного акта (например, оплату по соглашению с адвокатом или с иным представителем в суде), то такую поправку следует признать с юридико-технической стороны неудачной. Данная интерпретация могла бы использоваться, если в поправке отсутствовала бы ссылка на порядок, предусмотренный процессуальными кодексами. Лицо, участвующее в деле, полностью или частично оплачивает привлечение адвоката или иного представителя, как правило, до или в ходе рассмотрения дела. Порядок оплаты таких соглашений процессуальные кодексы не устанавливают, а определяют порядок распределения судебных издержек. Судебный акт распределяет между сторонами уже понесенные судебные расходы или судебные расходы, подлежащие взысканию с лица, участвующего в деле, в будущем. Соответственно, если государственный (муниципальный) заказчик оформил соглашение с адвокатом до или в ходе рассмотрения спора в суде, то порядок оплаты судебных издержек по такому соглашению процессуальными кодексами не регулируется.

Кроме того, возможна и третья интерпретация указанной нормы – если под порядком оплаты судебных издержек (издержек) в случаях и в порядке, предусмотренных указанными процессуальными кодексами, в широком смысле понимать право лица, участвующего в деле, вести дело через представителя (пользоваться помощью защитника) и соответственно оплачивать его юридическую помощь до или в ходе рассмотрения судебного спора. В этом случае заключение контракта по правилам Закона о контрактной системе не требуется.

Следует отметить, что похожего исключения не содержит Закон о закупках товаров, что оставляет еще больше вопросов при сравнительном толковании норм двух законов, очень близких по области правового регулирования.

Подводя итог, следует отметить, что в действующем законодательстве предусмотрены достаточные основания для того, чтобы, в том числе с помощью судебной практики, исправить ту неопределенность, которая сложилась при заключении соглашений об оказании адвокатом юридической помощи, и отказаться от обязательного заключения доверителями соглашений с адвокатом по правилам законов о контрактной системе и закупках товаров.

¹ В данном деле интересен еще и вопрос о подсудности спора об оспаривании решения антимонопольного органа по заявлению адвоката арбитражному суду, а не суду общей юрисдикции по правилам КАС РФ. Рассмотрение споров, возникающих в сфере применения Закона о контрактной системе и Закона о закупках, между адвокатом и органом контроля в сфере закупок, а равно между адвокатом и заказчиком, в арбитражном суде косвенно указывает на то, что такие споры вытекают, по мнению судов, из предпринимательских и иных экономических отношений, а не из адвокатской деятельности, когда споры, возникающие из соглашений об оказании юридической помощи адвокатом, рассматриваются судами общей юрисдикции.