В комментарии к статье Евгения Буркова «Ожидания и суровая реальность» (см.: «АГ». 2025. № 4 (429)) автор с точки зрения актуальной судебной практики кассационных судов и позиции доктрины относительно доказывания размера убытков и упущенной выгоды по договору строительного подряда ориентирует на активную позицию истца в доказывании и привлечение экспертов при расчете упущенной выгоды.
В статье автор приводит обоснование возможности взыскания подрядчиком с заказчика упущенной выгоды с учетом положений действующего гражданского законодательства, разъяснений и актуальной судебной практики Верховного Суда РФ. Соглашусь с Е. Бурковым в том, что суды задают высокий стандарт доказывания размера убытков, но хотелось бы на этом остановиться подробнее с точки зрения актуальной судебной практики кассационных судов, рассмотреть, в каких случаях суды становятся на сторону подрядчика и взыскивают с заказчика упущенную выгоду, а в каких – применяют высокий стандарт доказывания и отказывают во взыскании.
Проблемы исчисления размера подлежащей возмещению упущенной выгоды
Размер подлежащей возмещению упущенной выгоды является одним из основополагающих вопросов при ее возмещении в суде. Это всегда отмечалось в доктрине: «Существование убытков не представляет особенных затруднений для доказывания, но установление величины их является во многих случаях весьма трудным. Голословно определяемая цифра убытков не может быть присуждена, хотя, по внутреннему убеждению, суд и находил требование истца умеренным»1.
Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, то, как указано в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.
Из приведенных положений гражданского законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ следует, что возмещение убытков как мера ответственности носит компенсационный характер и направлено на восстановление имущественного положения потерпевшего лица. Убытки в форме упущенной выгоды подлежат возмещению, если соответствующий доход мог быть извлечен в обычных условиях оборота либо при предпринятых мерах и совершенных приготовлениях, но возможность их получения была утрачена кредитором вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.
При этом объективная сложность доказывания убытков, в том числе в форме упущенной выгоды, их размера, равно как и причинно-следственной связи, не должна снижать уровень правовой защищенности участников экономического оборота при необоснованном посягательстве на их права. Отказ в иске о возмещении упущенной выгоды не может быть основан на том, что истец не представил доказательства, которые подтверждали бы получение дохода в будущем не с вероятностью, а с безусловностью.
Практика кассационных судов
В свете изложенного хотелось бы осветить судебную практику на уровне кассационных судов.
Так, при рассмотрении дела кассационный суд2 пришел к выводу о законности судебных актов с обоснованием взыскания упущенной выгоды при следующих обстоятельствах:
«Между тем судами не учтено, что такой способ защиты, как возмещение убытков в форме упущенной выгоды, может быть использован только в случае однократного нарушения обязательств заказчиком, выразившихся в неисполнении принятых на себя обязательств. В данном случае, как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2019 № А60-41305/2019, отказ подрядчика от исполнения договора вызван длительным бездействием заказчика, который не устранял препятствия для дальнейшего выполнения работ, а именно: не принимал решения об устранении недостатков проектно-сметной документации, не принимал решения по усилению и замене ограниченно работоспособных и аварийных конструкций здания.
Обосновывая размер убытков, истец ссылался на то, что для исполнения договора подряда от 27.06.2018 № 31806439723 оно привлекло субподрядчика, заключив с ним договор от 27.06.2018 № 01/27/06/18, в соответствии с условиями которого оплата выполненных работ определялась на основании цены договора подряда от 27.06.2018 № 31806439723 с применением понижающего коэффициента 0,98.
Соответственно доход истца составлял 2% от стоимости выполненных работ по договору от 27.06.2018 № 31806439723.
С учетом стоимости невыполненных по договору работ на сумму 59 314 604 руб. 22 коп., суды пришли к выводу о том, что недополученная выгода подрядчика составляет 1 186 292 руб. (2% от 59 314 604 руб. 22 коп.), указав, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции учреждением не представлялись доказательства, опровергающие произведенный истцом расчет упущенной выгоды, в том числе со ссылкой на необоснованность включения в сумму убытков налога на добавленную стоимость.
Принимая во внимание изложенное, учитывая, что в Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствуют нормы, позволяющие налогоплательщику исчислять НДС от суммы убытков и требовать их взыскания с учетом данного налога, выводы судов о правомерности включения НДС в расчет суммы убытков по настоящему иску основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 № 4762/09)».
Таким образом, кассационная инстанция отменила и направила дело на новое рассмотрение по мотиву включения НДС в сумму упущенной выгоды, впоследствии решение устояло за исключением суммы НДС.
В другом деле3 суд взыскал упущенную выгоду, при этом пришел к следующему выводу: «Следует отметить, что при заключении договора стороны приняли обоюдные обязательства и заказчик, являясь профессиональным участником рынка подрядных строительных работ, должен понимать, что его немотивированный отказ от исполнения договора может повлечь риск предъявления к нему требований о взыскании убытков. Заказчик должен понимать, что исполнение договора должно быть для него более выгодным, чем отказ от него. Суд считает, что отказ от договора одной из сторон в середине срока выполнения работ, когда отказ не обусловлен нарушением обязательств другой стороной, всегда свидетельствует о недополученных доходах и доказыванию подлежит только размер убытков. В противном случае это приведет к нивелированию предусмотренного статьей 717 ГК РФ механизма защиты интересов подрядчика».
При рассмотрении еще одного дела4 суд пришел к выводу: «При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание. <…>
При этом требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при доказанности следующих условий: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.
Факт нарушения ответчиком условий договора установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 10.02.2017 по делу № А57-11400/2016. <…>
В обоснование размера причиненных убытков истцом представлен расчет, согласно которому упущенная выгода определена как разница между стоимостью проектных работ по договору, не выполненных истцом по вине ответчика на день предъявление иска (13.12.2017), и стоимостью затрат, понесенных истцом в связи с выполнением работ. <…>
С учетом вышеизложенного, по расчету суда апелляционной инстанции размер упущенной выгоды истца составляет 401 289 руб.» (1 400 000 руб. (цена договора согласно смете № 5) – 998 711 руб. (сумма затрат по договору).
Следует отметить, что в данном деле апелляционная инстанция изменила решение суда первой инстанции относительно взысканной суммы упущенной выгоды, так как истец при завялении требования произвел индексацию сметы на день предъявления иска. Апелляция обоснованно отметила, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Таким образом, п. 3 ст. 393 Гражданского кодекса РФ в данном случае неприменим, поскольку в рамках настоящего дела заявлено требование о взыскании убытков, возникших в результате нарушения договора, следовательно, необходимо руководствоваться условиями договора.
Однако некоторая судебная практика негативно относится ко взысканию упущенной выгоды при ее расчете на основании сметной прибыли. В частности, в одном из постановлений5 суд кассационной инстанции исходил из следующего:
«При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание. Причем при расчете упущенной выгоды истец исходил из размера неполученного дохода в соответствии с показателями локальной сметы, касающимися сметной прибыли предприятия.
Между тем, как верно указал суд в обжалуемых актах, сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции – это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сами по себе эти средства не могут являться недополученным доходом истца, поскольку сметная прибыль учитывает затраты на оплату труда рабочих и накладных расходов при фактическом выполнении подрядчиком работ по договору».
Данный подход подтверждается также практикой арбитражных судов по аналогичным спорам6. Однако такая позиция судов не согласуется с волей законодателя, выраженной в ст. 719 ГК РФ.
Позиция доктрины
Соглашусь с Н.Б. Щербаковым, который обращает внимание, что стандарт доказывания по такого рода спорам не должен быть завышен, он обозначается в законе как «разумная степень достоверности». Если подрядчик представил доказательства, указывающие на то, что какие-то убытки у него имеются, но, приложив разумные усилия, не смог доказать точный размер убытков с соблюдением указанного стандарта, суд не вправе отказать в иске, а должен оценить убытки приблизительно и присудить в пользу подрядчика сумму, являющуюся результатом таких примерных расчетов7.
Ее расчет может быть осуществлен следующим образом: подрядчик должен отнять из той части цены, которая соразмерна невыполненному объему работ, свои переменные издержки, которые он понес бы, если бы договор исполнялся в полном объеме, но не понес в связи с досрочным его прекращением. Детали таких расчетов могут подтверждаться экспертными заключениями. Вычет непонесенных издержек необходим, так как иначе был бы нарушен принцип компенсационности, и подрядчик получил бы больше, чем он бы заработал, не произойди расторжение договора заказчиком8.
Такой же взгляд разделяет И.П. Жарский, приводя суждение, что работы, которые уже выполнены по договору, не тождественны тем, которые оставалось сделать, а сам проект не аналогичен тем, которые контрагент выполнял до этого (похожие проекты у подрядчиков в принципе не так просто найти, а у заказчиков, за редким исключением, их почти не бывает). В связи с этим профессиональные эксперты в основном используют метод экономического моделирования будущих доходов и расходов. Он не является простым, но когда речь идет о договоре строительного подряда, то при его применении можно использовать не только смету и другую проектно-техническую документацию, но и данные строительно-технической экспертизы (если проводится) по проекту, особенно если такая экспертиза проводится параллельно с оценкой упущенной выгоды (комплексная экспертиза нередко проводится в спорах по строительным договорам).
При применении метода моделирования порой возникает вопрос о том, как посчитать сумму всех предполагаемых затрат, чтобы использовать в общей формуле (сумма предполагаемого дохода известна, поскольку, как правило, известна цена контракта). Это основная особенность строительных проектов – при расчете упущенной выгоды возникает необходимость смоделировать именно расходы (или посчитать их каким-то определенным способом), поскольку, как уже отмечалось, строительство – это проектное производство, как правило, уникальных объектов (если не за счет самого проекта и объекта, то за счет условий работы)9.
Необходимо помнить, что доказывание как составляющая принципа состязательности выступает средством убеждения арбитражного суда в правоте позиции сторон, а суд на основе представленных и непосредственно исследованных доказательств делает вывод по делу в целом, что отражается в финальном судебном акте. Предметом доказывания являются обстоятельства, имеющие юридическое значение, установление которых необходимо для правильного разрешения дела, а также совокупность других фактов, в том числе имеющих процессуальное значение.
Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законодательством порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Перечень допустимых средств доказывания доказательств определен в ч. 2 ст. 64 АПК РФ. Он является открытым, и его составляют письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Самый первый вывод, который напрашивается, – это рациональность передачи расчетов профессиональным оценщикам и судебным экспертам. Они и сумму обоснуют, и частично могут параллельно привести доказательства наличия факта убытка и того, какие действия были выполнены для сокращения суммы упущенной выгоды (обязательное условие для ее возмещения)10.
В заключение хотелось бы отметить, что только при активном участии истца в доказывании можно будет добиться положительного результата, а проведенная по делу экспертиза о расчете упущенной выгоды позволит суду принять законное, обоснованное и мотивированное решение, в котором будет восстановлено нарушенное право подрядчика.
1 Учебник русского гражданского права / Под ред. Г. Ф. Шершеневича. Т. 2. 2-е изд. М., 1915. С. 236.
2 Постановление АС Уральского округа от 7 марта 2023 г. № Ф09-559/23 по делу № А60-26976/2022.
3 Решение АС Иркутской области от 25 марта 2019 г. по делу № А19-13445/2018.
4 Постановление Двенадцатого ААС от 15 июня 2018 г. по делу № А06-9862/2017.
5 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2018 г. № Ф05-19147/2018 по делу № А41-9431/18.
6 Постановления АС Московского округа от 24 декабря 2018 г. № Ф05-21425/2018 по делу № А41-9448/2018, АС Северо-Западного округа от 4 октября 2017 г. по делу № А56-66359/15, АС Северо-Западного округа от 25 марта 2019 г. № Ф07-1767/2019 по делу № А56-11663/2017, Восьмого ААС от 7 февраля 2019 г. № 08АП-16797/2018 по делу № А46-11909/2018.
7 Комментарий к § 1, 3 и 4 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Н.Б. Щербакова. М. Статут. 2019. С. 286.
8 Там же.
9 Жарский И. П. Проблемы расчетов убытков подрядчика в виде упущенной выгоды при отказе одной из сторон от договора строительного подряда // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2020. № 9(228). С. 13–24.
10 Там же.