В статье рассмотрены правомерность, риски, последствия подачи адвокатами заявлений о возбуждении уголовного дела, свидетелями которого они не являлись, в интересах третьего лица (их доверителя). Проблема является дискуссионной в адвокатской среде. Автор приходит к выводу, что адвокатам не следует подавать от своего имени заявления о преступлении в интересах третьего лица (своего доверителя), так как это может повлечь различные негативные последствия, в числе которых затруднение в возбуждении уголовного дела, вызов для дачи объяснений, вызов на допрос в качестве свидетеля, возможное недопустимое смешение процессуальных статусов, возбуждение в отношении адвоката уголовного дела о заведомо ложном доносе и др.
В связи со множественностью ситуаций, в которых адвокаты подают заявления о преступлениях, не являясь при этом свидетелями преступления, представляется актуальным ответить на следующие вопросы: правомерны/разумны ли такие действия? Если да, то какие последствия, в том числе негативные, это может повлечь как для адвоката, так и его доверителя?
Оказалось, что мнения адвокатов по этим вопросам диаметрально противоположны. Некоторые указывают, что на протяжении многих лет подают в интересах своих доверителей заявления о преступлениях; другие, наоборот, категорически не рекомендуют этого делать. Третьи признались, что видят в этом для себя некоторую опасность, поэтому подают заявления о преступлениях в интересах третьих лиц, не являясь свидетелями преступлений, только в исключительных случаях.
В данной статье будут рассмотрены только те ситуации, которые не требуют обязательного участия законных представителей или представителей потерпевших в силу их несовершеннолетия или психического состояния, что делает невозможной самостоятельную защиту прав и законных интересов.
Итак, среди различных поводов для возбуждения уголовного дела наиболее распространенным является заявление о преступлении, которое отличается предельной персонификацией заявителя. Это следует из ч. 2 ст. 141 УПК РФ, согласно которой письменное заявление о преступлении должно быть подписано заявителем, в то время как в силу ч. 7 ст. 141 УПК РФ анонимное заявление не может служить поводом для возбуждения уголовного дела, что не исключает проверку изложенных в нем сведений1.
Наличие у потерпевшего права иметь представителя не вызывает сомнений и закреплено в ч. 1 ст. 45 УПК РФ.
Правомерность подачи адвокатом, не являвшимся свидетелем преступления, заявления о возбуждении уголовного дела в интересах третьего лица (доверителя)
Закон не содержит прямого запрета на это, что, однако, не говорит о разумности (целесообразности) таких действий. Не вызывает сомнений, что потерпевший вправе иметь представителя, в том числе в лице адвоката, при этом по общему правилу представители имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица. При этом, конечно же, позиция представителя потерпевшего обусловлена позицией самого потерпевшего. Но является ли адвокат, подающий заявление о преступлении в интересах своего доверителя, заявителем в смысле, придаваемом этому термину законодателем? Также следует обратить внимание на то, что адвокату, выступающему в роли заявителя, те сведения (факты), которые он сообщает, доподлинно не известны, так как его осведомленность производна от знаний его доверителя.
Для правильного понимания буквы и духа закона следует указать, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Как можно заметить, о представителе потерпевшего в данной норме ничего не сказано.
Сложно представить, чтобы адвокат, например, давал показания по уголовному делу потерпевшего, интересы которого он представляет, или адвокат, сам будучи представителем, имел своего представителя. На мой взгляд, бесспорно, что такая ситуация неприемлема с точек зрения как теории уголовного процесса, так и здравого смысла. Но верность этой иллюстрации может быть ярко подтверждена примером, в котором потерпевший будет иметь несколько представителей (адвокатов), что тоже не запрещено. Как в таком случае могут быть реализованы перечисленные права? Неужели каждый из адвокатов будет наделен возможностью давать показания вместо потерпевшего, а также иметь представителя? Как будет разрешена коллизия в случае расхождения сведений о преступлении, сообщаемых несколькими адвокатами, действующими в интересах одного лица? И главное – показания представителя потерпевшего не могут быть признаны в качестве доказательства по уголовному делу. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ источником доказательственной информации являются показания потерпевшего, а не сведения, сообщенные его представителем (адвокатом), пусть и действующим по его поручению и в его интересах.
Таким образом, права представляемого (потерпевшего) и представителя (адвоката) сходны, но не тождественны абсолютно. Наличие у потерпевшего права давать показания и иметь представителя не наделяет этими же правами представителя потерпевшего (адвоката). Этот тезис общеизвестен: у представителя есть все права представляемого лица, кроме права быть допрошенным вместо него и примириться с обвиняемым.
Риск наступления уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ
К заявлению о преступлении закон предъявляет ряд специальных требований. В частности, заявитель должен быть дееспособным лицом и он должен быть предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ (ч. 6 ст. 141 УПК РФ). Субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом, предполагающим осознание того, что сообщенные сведения являются ложными.
Казалось бы, поскольку один из обязательных элементов субъективной стороны рассматриваемого состава преступления предполагает наличие прямого умысла заявителя (адвоката), непременно должно быть установлено, что виновное лицо явно осознавало, что сообщает заведомо ложные сведения о преступлении, и желало это сделать. При недоказанности прямого умысла возможность привлечения к уголовной ответственности исключена. Сложно представить, чтобы адвокат, достоверно зная, что изложенные в сообщении о преступлении сведения являются ложными – в части информации о событии преступления и/или о лице(-ах), их совершившем, – согласился такой документ подписать, еще и с собственноручной отметкой о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ.
Однако нельзя исключить злонамеренность или недобросовестность действий некоторых доверителей, которые могут как умышленно сообщить адвокату ложные сведения о признаках преступления, так и действовать под влиянием обмана, насилия, угрозы, шантажа. Кроме того, донос нередко применяется как средство достижения определенных целей (устранения конкурентов, затруднения их коммерческой деятельности, сведения личных счетов и др.), не говоря о том, что донос может быть использован в качестве одного из приемов защиты, например, при сообщении о незаконном применении силы со стороны представителей правоохранительных органов.
Представляется, что с учетом разнообразия жизненных ситуаций, в которых доверитель может находиться, а также личных особенностей каждого человека у адвоката нет и не может быть гарантий достоверности получаемой и сообщаемой в заявлении о возбуждении уголовного дела информации. При этом очевидно, что недобросовестность некоторых доверителей не образует вывода о том, что адвокат знал о ложности заявления, что, однако, никак не исключает возможные негативные последствия, которые могут наступить.
В случае установления признаков заведомо ложного доноса, думается, что для адвоката может стать затруднительным доказать источник его осведомленности, так как при реальной угрозе уголовного преследования доверитель, в интересах которого действовал адвокат, вряд ли возьмет на себя ответственность и сообщит изобличающие себя сведения.
Однако является ли обязательным предупреждение заявителя об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ? Можно ли исключить наступление ответственности по ст. 306 УК РФ в связи с непроставлением отметки о предупреждении об уголовной ответственности, удостоверенной подписью заявителя? Ответы на эти непростые вопросы, возникающие в практике, могут быть даны исключительно на основе уяснения смысла ст. 306 УК РФ и ч. 6 ст. 141 УПК РФ.
В соответствии с ч. 6 ст. 141 УПК РФ: «Заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем в протоколе делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя» [здесь и далее выделено мной. – А. Б.].
Буквальное толкование процитированного указывает, что предупреждение об уголовной ответственности за заведомо ложный донос должно быть занесено в протоколы принятия устного заявления о преступлении, следственного действия, судебного заседания или явки с повинной, о чем в нем делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя. В таком контексте возможен ошибочный вывод, что предупреждение об уголовной ответственности требуется только в случае устного сообщения о преступлении.
Однако распространяется ли правило ч. 6 ст. 141 УПК РФ на заявление о преступлении, которое подано в письменной форме? Если да, то почему законодатель об этом умолчал, ведь заявление о преступлении может быть подано как устно, так и письменно, в том числе посредством электронного документа (так называемого электронного заявления)?
Думается, что предупреждение заявителя об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ имеет обязательную силу и не является альтернативным в зависимости от формы подачи сообщения о преступлении. Это объяснимо тем, что, несмотря на форму подачи сообщения о преступлении, природа самого документа остается неизменной. Также это опосредованно вытекает из ч. 2 ст. 148 УПК РФ (отказ в возбуждении уголовного дела), которая обязывает при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении лица, заявившего о преступлении или распространившего ложное сообщение о нем. Допустимо заключить, что законодатель не дифференцирует устную, письменную и электронную формы сообщений о преступлении, что видится разумным и обоснованным.
Таким образом, не следует заблуждаться относительно возможности проигнорировать предупреждение по ст. 306 УК РФ, поскольку персонификация лица, сообщающего о преступлении, является обязательным элементом процессуальной природы повода для возбуждения уголовного дела – так же, как и обязательны требования закона, с которыми связаны последствия отказа в возбуждении уголовного дела.
Затруднение в принятии решения о возбуждении уголовного дела в связи с недостаточностью данных, известных адвокату, подавшему заявление о преступлении, но не являвшемуся свидетелем преступления
В России в целом возбуждается в среднем одно уголовное дело на 5–6 сообщений о преступлении. Еще один риск, который видится обоснованным при подаче адвокатом, не являвшимся свидетелем преступления, заявления о возбуждении уголовного дела в интересах своего доверителя, – более высокая вероятность отказа в возбуждении уголовного дела, вызванная сообщением недостаточных данных, указывающих на признаки преступления.
При проверке сообщения о преступлении для принятия итогового решения может возникнуть ситуация, в которой потребуется уточнить изложенные в нем сведения или установить дополнительные факты относительно события преступления и (или) его существенных обстоятельств, в том числе о причастности к этому преступлению конкретных лиц. Для этого существует целый арсенал средств, в числе которых наиболее часто используются такие проверочные мероприятия, как опрос (получение объяснений), истребование документов и иной информации.
И здесь видится возможность наступления негативных последствий в виде отказа в возбуждении уголовного дела. Например, в ситуации, когда опрашиваемое лицо (адвокат, подавший заявление о возбуждении уголовного дела) по причине ограниченной осведомленности не сможет сообщить достаточную информацию, которая позволит установить фактические данные для принятия решения о возбуждении уголовного дела, в этом будет отказано. Данному утверждению может быть противопоставлен тезис о том, что опрос не является обязательным для опрашиваемого и, соответственно, от участия в нем можно отказаться. На это следует ответить, что при недостаточности фактических данных для вывода о необходимости возбуждения уголовного дела такое поведение с еще большей вероятностью приведет к отказу в его возбуждении.
Однако если адвокат согласится принять участие в опросе, то впоследствии он может быть вызван на допрос в качестве свидетеля, что исключит его дальнейшее участие в деле в статусе представителя потерпевшего.
Думается, что по общему правилу ни один из исходов не может быть признан желательным для потерпевшего и его адвоката.
Блокирование возможности дальнейшего участия в уголовном деле для адвоката, сообщившего о преступлении
Следует проанализировать и другую ситуацию, встречающуюся в практической деятельности. В некоторых случаях при расследовании уголовного дела адвокат подает заявление о преступлении в интересах его подзащитного, в отношении которого, по их общему мнению, например, следователь/дознаватель совершил преступление, предусмотренное ст. 285 (злоупотребление должностными полномочиями) или ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий).
В таком случае должностное лицо следственного органа Следственного комитета обязано провести проверку сообщения о преступлении в пределах предоставленных ему полномочий, в том числе путем опроса заявителя (адвоката). Несложно спрогнозировать развитие ситуации: адвокат будет вызван на опрос, а в случае отказа давать объяснения по любому основанию, в том числе со ссылкой на свой особый правовой статус2, с высокой степенью вероятности будет отказано в возбуждении уголовного дела.
Если же адвокат выступит свидетелем по заявлению о преступлении в интересах третьего лица (своего доверителя), то в дальнейшем будет блокирована возможность адвоката участвовать в этом уголовном деле в качестве представителя потерпевшего и он должен быть отведен от участия в деле, так как произойдет недопустимое смешение процессуальных статусов (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Также важно отметить, что закон, устанавливая запрет участия адвоката в различных процессуальных статусах по уголовному делу или выделенному из него, не ставит его в зависимость от разграничения сведений, полученных в ходе допроса адвоката: по фактическим обстоятельствам дела или процессуальным вопросам. Правило о недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по тому же уголовному делу или выделенному из него – абсолютное. Оно направлено на реализацию принципа состязательности и равноправия сторон, закрепленного в ст. 15 УПК РФ. Причем при наличии оснований для отвода установлена обязанность адвоката устраниться от участия в деле, в противном случае отвод может быть заявлен органом или лицом, в производстве которого находится уголовное дело. Сомневаться, что это произойдет, не приходится.
В завершение отмечу, что, поскольку отказ в возбуждении уголовного дела не соответствует интересам подзащитного, нельзя исключить ситуацию, в которой в отношении адвоката будет подана жалоба в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации в связи с несогласием с его действиями (бездействием) в части отказа дать объяснения по заявлению.
Основываясь на всем изложенном, выражу мнение, что адвокатам не следует подавать от своего имени заявления о преступлении в интересах третьего лица (своего доверителя), так как это может повлечь различные негативные последствия, в числе которых затруднение в возбуждении уголовного дела, вызов для дачи объяснений, вызов на допрос в качестве свидетеля, возможное недопустимое смешение процессуальных статусов, возбуждение в отношении адвоката уголовного дела о заведомо ложном доносе и др.
1 УПК РФ не содержит разъяснений о том, как необходимо действовать при поступлении анонимного заявления о преступлении, однако этот пробел восполняется ведомственными нормативными актами, например, п. 30 Инструкции о едином порядке приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях в системе Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, утвержденной Приказом Следственного комитета при прокуратуре РФ от 7 сентября 2007 г. № 14.
2 В силу ст. 447-449 УПК РФ адвокат отнесен к категории специальных субъектов, что предопределяет особый порядок выполнения процессуальных и проверочных действий в его отношении. В соответствии с п. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение в отношении адвоката оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий допускается только на основании судебного решения.