Критерии предварительного согласования

Закон о защите конкуренции определил перечень сделок, которые требуют предварительного согласования с ФАС.

⦿ Создание и реорганизация коммерческих организаций (ст. 27)

⦿ Заключение соглашений о совместной деятельности (ст. 27)

В «Разъяснениях по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности» антимонопольный орган выделяет основные признаки таких соглашений:

• стороны объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности или осуществляют взаимные инвестиции в этиx целях;
• стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;
• информация об осуществлении совместной деятельности или создании совместного предприятия публична.

⦿ Сделки с акциями, долями, имуществом коммерческих организаций (ст. 28)

Такие сделки подлежат согласованию, если превышены пороговые значения:

• более 25% голосующих акций акционерного общества;
• более 1/3 долей общества с ограниченной ответственностью;
• балансовая стоимость предмета сделки превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов продавца;
• если приобретаются права, позволяющие определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, в частности установление косвенного контроля над российской компанией в результате сделки между иностранными лицами.

Сделки с долями коммерческих организаций подлежат согласованию при соблюдении следующих финансовых критериев:

• суммарная стоимость активов покупателя (и его группы лиц) и объекта экономической концентрации (и его группы лиц) превышает 7 млрд руб. или суммарная выручка этих лиц превышает 10 млрд руб. + стоимость активов объекта экономической концентрации (и его группы лиц) превышает 800 млн руб.;
• цена сделки превышает 7 млрд руб.

⦿ Сделки с акциями, долями, активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций (ст. 29)

Размер активов финансовой организации, при превышении которого сделки нужно согласовывать с ФАС, устанавливает Центробанк или правительство в зависимости от вида финансовой организации.

⦿ Сделки и иные действия в отношении иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров (работ, услуг) на территорию России в сумме более чем 1 млрд руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащего государственному контролю

При расчете указанного порогового значения учитываются:

• поставки иностранной компании и ее группы лиц на территорию РФ;
• поставки товаров через дистрибьютора или дистрибьюторскую сеть в случае, если дистрибьюторы входят в одну группу лиц с приобретаемой иностранной компанией или если дистрибьютор входит в одну группу лиц с конечным покупателем товара, находящимся на территории России, и поставляемый объектом экономической концентрации товар в адрес дистрибьютора предназначен для перепродажи в России.

При этом законом установлены сделки и действия, которые не требуют предварительного согласия, если они:

• совершаются лицами, входящими в одну группу лиц (как напрямую, так и опосредованно);
• осуществляются в порядке ст. 31 закона «О защите конкуренции», в отношении которых предусмотрено их последующее одобрение;
• предусмотрены актами президента или правительства.

Процесс согласования

Шаг I. Определить, в какой орган ФАС подается ходатайство о согласовании сделки

Подготовка полного комплекта документов — задача непростая. Она требует соблюдения формальных требований, установленных законом «О защите конкуренции», подзаконными актами, разъяснениями и судебной практикой.

Кроме этого, важно определиться, куда именно подается ходатайство и приложенные к нему документы — в территориальный орган ФАС или в центральный аппарат. Это зависит от суммы сделки, ее сторон и критериев. Определиться с этим вопросом поможет приказ ФАС от 20.09.2007 № 294.

Если сомнения все же остались, рекомендуется подавать документы в центральный аппарат. Согласно п. 3.13 вышеуказанного приказа, антимонопольный орган в течение семи дней с момента получения ходатайства может самостоятельно передать его для рассмотрения в нужный территориальный орган.

Шаг II. Важно верно определить круг заявителей

Как только компания определилась с тем, что сделка или другое корпоративное действие требует согласования, возникает второй вопрос: кто выступает заявителем ходатайства.

Ч. 1 ст. 32 закона «О защите конкуренции» установлено, что заявители — это те лица, которые осуществляют корпоративные действия по созданию или реорганизации компаний, заключают соглашение о совместной деятельности либо приобретают акции (доли). По данным лицам (заявителям), равно как и по объекту экономической концентрации, нужно готовить все основные документы.

Это может быть обусловлено, например, специфическим статусом компаний внутри корпоративной структуры (ЗПИФ, СФО, страховые компании, иностранные физические и юридические лица из различных юрисдикций и другие).

Опираясь на свой опыт, мы разработали рекомендации при согласовании сделок и других корпоративныx действий с ФАС:

1. Определите структуру сделки и ее участников, также корпоративную структуру после совершения сделки. Желательно подготовить наглядную блок-схему с описанием ситуации до и после сделки.
2. Определите всех лиц, которые будут выступать заявителями ходатайства и юрисдикцию их регистрации.
3. Определите объект(ы) экономической концентрации в сделке. Это не всегда бывает просто, особенно при реорганизации компаний.
4. Определите, есть ли в группе лиц объектов экономической концентрации компании, которые осуществляют виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, указанные в ст. 6 ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» или отвечающие критериям, указанным в части 10 ст. 6 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ».

Шаг III. Подготовка пакета документов

Комплект документов, в зависимости от вида согласовываемой сделки или иных корпоративныx действий, формируется на основании:

• закона «О защите конкуренции». Ч. 5 ст. 32 регламентирует общий список нужных документов, который расширяют с учетом требований других разъяснений и приказов, о которых поговорим далее;
• разъяснений ФАС от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией».

Это основополагающий документ, который раскрывает огромное количество вопросов взаимодействия заявителей с антимонопольным органом и особенности подготовки документов иностранными компаниями, фондами и другими. В документе также есть ссылки на судебную практику по вопросам согласования тех или иных сделок. Документ позволит понять логику антимонопольного органа при рассмотрении ходатайств и избежать ошибок.

• Приказ ФАС от 20.11.2006 № 293 (ред. от 03.04.2014) «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц».

Как и говорили выше, одним из непростых вопросов при подготовке документов остается вопрос формирования группы лиц заявителя и группы лиц объекта экономической концентрации с приложением схематических изображений. Приказ регулирует технические аспекты изложения вышеуказанной информации.

Определять лиц, относящихся к группе, нужно на основании ст. 9 закона «О защите конкуренции». Схема группы лиц должна соответствовать перечню группы лиц. Учитывая, что корпоративные структуры компаний часто представляют собой десятки, а иногда даже сотни лиц, входящих в группу, важно актуализировать указанные сведения с учетом всех корпоративных реорганизаций, переназначения руководителей компаний группы и подобного.

• Приказа ФАС от 20.09.2007 № 294 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ».

Этот документ, наравне с разъяснениями ФАС от 11.06.2021 № 19, — один из основных актов, регламентирующих порядок взаимодействия заявителей с контролирующим органом. В нем содержится информация о том, в какие территориальные органы ведомства предоставляют документы, какие из них прилагают к ходатайству, как осуществляют их заверение, какие устанавливают сроки для принятия решения по ходатайству, порядок обжалования действий или бездействия территориального органа ФАС, а также адреса и телефоны территориальных органов ФАС.

• Приказ ФАС от 17.04.2008 № 129 (ред. от 20.04.2010) «Об утверждении формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27–31 ФЗ «О защите конкуренции».

Само по себе ходатайство о согласовании сделки составляется в свободной форме. В нем обычно указывают заявителей и их контактные данные, орган, куда подают ходатайство, описание основных критериев сделки, которые заявители просят согласовать, и основание для обращения в ФАС (норму или нормы закона «О защите конкуренции»). Также — полный список всех приложений.

Основной документ, который подают в антимонопольный орган, — форма предоставления сведений, утвержденная приказом ФАС от 17.04.2008 № 129. В ней указывают все обстоятельства, критерии, стороны и особенности согласовываемой сделки или иных корпоративных действий.

Мы рекомендуем делать ее первым приложением к ходатайству, так как она позволяет исполнителю сразу понять суть вопроса.

Нужно обратить особое внимание на то, что к форме утверждены пять приложений в отношении предоставления сведений о хозяйственной деятельности компаний групп лиц заявителей и объектов экономической концентрации. Эти сведения подают в отношении всех компаний, указанных в перечнях группы лиц, предоставляемых в ФАС.

• Приказ ФАС от 25.05.2012 № 342 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ».

Этот документ относится к вопросам создания и реорганизации компаний в рамках группы. В нем содержится информация о том, в какие территориальные органы ФАС предоставляются документы, какие из них прилагаются к ходатайству, как осуществляется их заверение, устанавливаются сроки для принятия решения по ходатайству, порядок обжалования действий или бездействия территориального органа ФАС, а еще их адреса и телефоны.

• Постановление Правительства РФ от 10.06.2023 № 956

Документ устанавливает случаи, в которых антимонопольному органу запрещается публиковать сведения на официальном сайте о поступившем ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, включая сведения о результатах его рассмотрения. В связи с этим, помимо других документов, антимонопольный орган запрашивает письмо о наличии или отсутствии оснований, которые бы препятствовали публикации.

Шаг IV. Подача документов

Есть возможность подать ходатайство электронно, но мы не рекомендуем этот способ из-за технических сложностей и риска сбоев.

К бумажному комплекту в любом случае прикладывают электронные версии документов. Документы собирают в жесткую папку-скоросшиватель или в несколько таких папок. Чем логичнее и понятнее будет структура расположения документов, тем быстрее исполнитель разберется с ходатайством.

Обычно структура состоит из трех блоков.

⦿ Общие документы по сделке или иным согласовываемым действиям

Ходатайство и сведения, доверенности на подачу документов, основные согласовываемые проекты договоров, проекты документов в отношении реорганизуемых и создаваемых компаний, квитанция об уплате пошлины.

⦿ Блок документов в отношении заявителей

Точный перечень зависит от условий сделки, ее сторон и лиц, входящих в группу заявителя.

⦿ Блок документов в отношении объекта экономической концентрации

Точный перечень зависит от условий сделки, ее сторон и лиц, входящих в группу объекта экономической концентрации.

В отдельном файле в конце папки нужно приложить флеш-накопитель с электронными версиями всех имеющихся документов и закрепить его так, чтобы он не выпал в канцелярии ФАС. На накопитель записывают сканированные версии, таблицы Excel или проекты в Word.

Решение ФАС по итогам рассмотрения ходатайства

Антимонопольный орган может принять одно из трех решений.

Первый вариант — удовлетворение ходатайства, если в ФАС представлен полный комплект документов и сведений, а еще установлено, что сделка или иное действие не приведут к ограничению конкуренции.

Второй — решение о согласовании действия или сделки с выдачей предписания об обеспечении конкуренции. То есть антимонопольный орган может обозначить условия, которые нужно учесть заявителю, например: вынести структурные предписания (продажа части активов, снижение доли на рынке, изменения группы лиц, запрет совмещения разных видов деятельности или отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности) или поведенческие предписания (предоставление доступа к объектам инфраструктуры, сетевым объектам, информации, технологиям на недискриминационной основе, принятие мер для снижения барьеров входа на рынок, разработка торгово-сбытовой политики, ограничение изменения цен, предоставление информации в ФАС).

Самый негативный сценарий — отказ в согласовании сделки, который выдают заявителю в одном из четырех случаев:

• Сделка или действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (в частности, в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо лица, которое будет создано в результате осуществления заявленной сделки, иного действия).
• Информация, имеющая значение для принятия решения, недостоверна.
• Заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения.
• В соответствии с ФЗ № 57 принято решение об отказе в предварительном согласовании.

В случае отказа в согласовании сделки по техническим причинам или из-за комплектности поданных документов (например, если заявитель отказался или не имел возможности собрать все необходимые документы, но торопился совершить сделку и настоял на подаче неполного комплекта) рекомендуется подавать ходатайство повторно, исправив ошибки и собрав недостающие бумаги.

Это позволит решить задачу гораздо быстрее и эффективнее, чем через суд. В судебном порядке имеет смысл обжаловать только отказы из-за несогласия с оценкой, которую антимонопольный орган дал состоянию конкуренции. Также важно понимать, что согласие ФАС может быть не единственным необходимым для осуществления сделки решением государственных органов.