В статье анализируются проблемы доказывания умаления деловой репутации, риски и алгоритмы формирования доказательств в данных спорах. Рассмотрены, в частности, доказательства сформированной репутации, наступления неблагоприятных для истца последствий (убытков, утраты положительного мнения о деловых качествах, конкурентоспособности и возможности планировать действия), даны рекомендации по выработке позиции представителей.
Тема о взыскании репутационного вреда после того, как в 2017 г.1 Верховный Суд РФ санкционировал такую возможность, достаточно раскрыта в профильных публикациях с подробным анализом предписанного предмета доказывания.
Но при этом юристами констатируется: механизм почему-то не работает. Практика соответствующих присуждений настолько мизерна, что, можно сказать, отсутствует, или уж точно не придает бизнесу уверенности о защищенности его реноме.
В попытке добраться до причин проблемы хотелось бы сузить зону анализа и проверить следующую гипотезу. Может быть, правоприменитель изначально относит к маркерам репутационного вреда неверифицируемые обстоятельства? Что делать в такой ситуации юристам?
В п. 21 Обзора судебной практики № 1 (2017) Верховный Суд РФ разъяснил, что для выплаты компенсации за необоснованное умаление деловой репутации следует подтвердить:
- во-первых, наличие сформированной репутации в той или иной сфере деловых отношений (промышленности, бизнесе, услугах, образовании и т. д.);
- во-вторых, наступление для истца неблагоприятных последствий в результате распространения порочащих сведений, факт утраты доверия к его репутации или ее снижение.
Попробуем наметить алгоритм доказывания по таким делам и посмотреть, с какими рисками можно столкнуться при обосновании своей позиции.
Доказательства сформированной репутации
Те, кто знаком с хрестоматийным делом «Рыжего кота»2, помнит, что Верховный Суд РФ обособил ситуации, когда деловая репутация как нематериальное благо наряду с честью, достоинством и добрым именем признается неотъемлемым элементом правового статуса лица и не требует отдельного доказывания. Такой подход был обозначен в отношении рассмотрения требований о признании сведений порочащими и их опровержении.
Повышенный же стандарт доказывания был установлен для заявителей в случае предъявления требования о взыскании репутационного вреда. Он предполагает представление доказательств, свидетельствующих о сформированной репутации истца в той или иной сфере деловых отношений до нарушения, и доказательств, позволяющих установить наличие неблагоприятных последствий.
Представляется, что истец должен представить суду понимаемую «метрику» узнаваемости на соответствующем рынке и подтвержденное признание его конкурентных преимуществ.
Анализ судебной практики указывает на то, что суды, отказывая в возмещении репутационного вреда, традиционно используют общую формулировку об отсутствии доказательств в подтверждение сформированной репутации истца. При этом судебные акты, как правило, не содержат указания на то, какими доказательствами данное обстоятельство должно быть подтверждено и почему представленные истцом документы в качестве таковых судом не принимаются.
Например, в одном из дел суд пришел к мнению, что истцами «не доказана сформированная деловая репутация, приобщенные в пользу ее сформированности несколько благодарственных писем не признается достаточным доказательством»3.
Интересен и пример, в котором суд «зеркально» оценил доказательства, указав, что ответчиком в материалы дела предоставлены доказательства, свидетельствующие о сформированной отрицательной деловой репутации истца (отзывы, карточки судебных дел, данные ФГИС о контрольных (надзорных) мероприятиях, иные публикации)4.
В другом споре суд «намекнул» на то, что репутация должна подтверждаться применительно к характеру спорных сведений, а не в целом. Когда истец представил скриншоты положительных отзывов о его деятельности в сети «Интернет», суд возразил, что данные доказательства не свидетельствуют о сформированной положительной репутации истца в области трудовых отношений и при взаимодействии со своими сотрудниками (что было предметом иска о диффамации)5.
Можно ли в данном случае сформулировать рекомендации в части допустимых (по смыслу ст. 68 АПК РФ) доказательств сформированной репутации. Как минимум можно попробовать.
Так, если рассматривать «goodwill» фирмы как актив, ничем не отличающийся от недвижимости или основных средств, то неплохо было бы иметь и хранить на руках «правоподтверждающие» документы. К таковым в плане репутации можно отнести результаты участия в отраслевых рейтингах, профессиональные награды и премии, данные социологических опросов о степени доверия потребителей и контрагентов, рекламные и презентационные материалы, рейтинги цитирования в СМИ и иное.
В частности, видится уместной аналогия с номенклатурой доказательств, представляемых, например, для подтверждения узнаваемости и различительной способности определенного бренда в спорах о товарных знаках. Открытый перечень таких доказательств может включать, в частности, ссылки из сети «Интернет», ссылки на присутствие на общероссийских и общерегиональных мероприятиях, дипломы, сертификаты, баннеры, презентации, копии соглашений о сотрудничестве (партнерстве) с иными организациями, сведения о публикациях в открытой печати, доказательства несения затрат на рекламу и др.
Иными словами, компании, заботящейся о своей репутации, рекомендуется в процессе деятельности формировать соответствующее досье-портфолио, а не собирать его перед подачей иска или в ходе разбирательства.
Основные проблемы в доказывании неблагоприятных последствий
Верховный Суд РФ в развитие логики п. 21 Обзора № 1 (2017) конкретизировал, что под вредом, причиненным деловой репутации, следует понимать всякое ее умаление, которое проявляется, в частности, в наличии у юридического лица убытков, обусловленных распространением порочащих сведений, и иных неблагоприятных последствиях в виде утраты юридическим лицом в глазах общественности и делового сообщества положительного мнения о его деловых качествах, утраты конкурентоспособности, невозможности планирования деятельности и т. д.6
Из этого можно сделать вывод, что истцу вменяется в обязанность доказать наступление именно указанных последствий.
Тот факт, что согласно приведенной позиции Верховного Суда РФ данный перечень обстоятельств не является исчерпывающим, задачи истцам не упрощает.
Анализ судебных актов, принятых за период действия разъяснений, указывает на практически «сплошное» отклонение требований о возмещении репутационного вреда. При этом мотивировка решений как будто не оставляет истцам шансов.
Попробуем разобраться, почему так получается, сформулировав при этом рекомендации, которые, если и не будут претендовать на безусловные гарантии, но смогут стать тем, оценку чему даст новая практика.
Доказывание убытков
Требование о компенсации репутационного вреда и иск об убытках представляют собой самостоятельные материально-правовые требования с возможностью исчисления суммы иска автономным способом.
Можно ли говорить, что правоприменитель фактически отождествляет понятия «репутационный вред» и «убытки» либо определяет размер первого через размер второго?
Довольно интересна соответствующая судебная практика.
В одном из дел в связи с распространением порочащих сведений суд взыскал с ответчика убытки размере 1 165 298 руб. и сумму ущерба деловой репутации в размере 100 000 руб. Отменяя решение, вышестоящая инстанция указала, что требуется установление состава убытков в форме ущерба деловой репутации общества и размера такого ущерба7.
При новом рассмотрении суд полностью отказал в иске, указав на отсутствие совокупности условий для удовлетворения требований об убытках и производный характер «репутационной» компенсации.
В иных случаях суды отказывают в возмещении ущерба деловой репутации, указывая на недоказанность объема негативных последствий, то есть размера убытков. При этом хочется парировать ссылкой на п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела Iчасти первой Гражданского кодекса Российской Федерации» о том, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что невозможно установить их точный размер.
Таким образом, общий мотив отказов в иске сводится к тому, что суды, не видя конкретной числовой метрики финансовых потерь или оттока клиентов у компании, – отказывают в возмещении репутационного вреда.
Суды отказывают в возмещении репутационного вреда, в том числе отмечая неочевидность причинно-следственной связи между негативной публикацией и отказом контрагента от сделки8. Либо правоприменитель ссылается на отсутствие доказательств того, что после размещения отзыва снизился уровень доверия к истцу со стороны общества и такие последствия наступили вследствие опубликования спорного материала9.
Таким образом, представляется, что наблюдается определенное «сращение» правовых институтов, порождающее вопросы относительно тактики доказывания по обсуждаемым делам.
Прежде всего, как соотнести субъективное мнение (сформированное негативной коннотацией той или иной статьи) и фактический отказ от покупки/приобретения услуги? Ведь суды предписывают истцу сделать именно это.
Как неоднократно подчеркивали высшие инстанции, при выявлении причинно-следственной связи между действиями истца и возникновением неблагоприятных последствий на стороне ответчика суды должны учитывать наличие реальной возможности влияния действий истца на формирование мнения об ответчике у третьих лиц (постановление Президиума ВАС РФ от 17 июля 2012 г. № 17528/11; определение СКЭС ВС РФ от 18 ноября 2016 г. № 307-ЭС16-8923 по делу № А56-58502/2015)10.
Согласно исследованиям экcпертов MozAnalytic один негативный отзыв снижает вероятность покупки на 22%, три негативных отзыва – на 59,2%, четыре негативных отзыва и больше – до 70%.
Так отвечали респонденты, характеризуя свое внутренне восприятие. При этом вполне очевидно, что решение об отказе от приобретения как волевой акт не всегда имеет форму активного волеизъявления. Продавец не знает, что от его товара отказались. При этом показатели продаж могут варьироваться в зависимости от конъюнктуры рынка.
Причинно-следственная связь, доказать которую предписывают суды, фактически предполагает доказательство обусловленности внутренних решений теми умозаключениями, которые возникают в сознании потребителя или контрагента в связи с получением негативной информации. Насколько это возможно в отсутствие прямого указания потребителей?
Можно смоделировать ситуацию, при которой контрагент, находящийся с компанией в переговорном процессе или текущей сделке, – информирует вторую сторону о том, что отказ от сделки обусловлен возражениями службы комплайенса со ссылкой на распространение негативных сведений. Но далеко не все контрагенты готовы мотивировать свой отказ от сотрудничества, равно как и кредитные организации не всегда раскрывают причины отклонения заявки на финансирование.
В качестве альтернативы прямым доказательствам можно предложить представление соответствующих социологических опросов с выяснением у респондентов их отношения к той или иной организации в зависимости от ее характеристик.
При этом сами по себе обстоятельства отказа от покупки или услуг относятся к числу отрицательных фактов. В свою очередь Верховный Суд РФ, исходя из объективной невозможности доказывания отсутствующих обстоятельств, в Определении от 28 апреля 2017 г. по делу № 305-ЭС16-19572, А40-147645/2015 указал на недопустимость возложения на сторону обязанности доказывать отрицательные факты, так как это недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий.
Так есть ли у истца шанс доказать наличие негативных последствий в качестве предпосылки для взыскания репутационного вреда и какой тип обстоятельств может подтверждать финансовые потери на стороне референта диффамации?
Применительно к данному вопросу большой интригой останется дело, в рамках которого «Роснефть» обратилась в суд с требованием взыскать с РБК рекордную для медиарынка сумму 43 млрд руб., сравнив динамику ее акций с отраслевым индексом ММВБ и указав, что котировки акций «Роснефти» на Московской бирже демонстрировали «худшую динамику» в сравнении с рынком.
Интрига осталась нераскрытой по той причине, что истец от иска отказался, при этом фактура приведенного им обоснования была весьма интересна, проверяема и могла стать эталонным обстоятельством, оценка которого задала бы понимаемые критерии негативных последствий.
Своего рода подсказкой может служить кейс, в котором для подтверждения репутационного вреда истец представил данные аналитического учета и сумму упущенной выгоды, которая за месяц после выхода публикации составила более 1 млн руб. из расчета отмененных визитов, что подтверждается выпиской из CRM-системы предприятия. Суды критически оценили доказательства, указав, что среднее количество назначенных и отмененных визитов клиентов не дает оснований для вывода об увеличении количества отмененных визитов. При этом соответствующее решение призвано дисциплинировать истцов и представлять полные сведения об обстоятельствах11.
В качестве «обнадеживающих» можно привести следующие примеры из практики.
В одном из дел суд удовлетворил иск об убытках, возникших в результате распространения порочащих сведений о юридическом лице, признав, что убытки были причинены вследствие расторжения соглашения с контрагентом, неполучения соответствующего дохода, наличия причинно-следственной связи между указанными событиями и появлением в сети «Интернет» сведений, характеризующих истца как ненадежного поставщика12.
В другом деле суд взыскал убытки, признав их причиненными распространением дискредитирующих сведений об истце13. При этом, как следует из обстоятельств дела, суд исчислил размер соответствующих убытков на основании экспертизы, определившей сумму необоснованной выгоды ответчика, полученной в результате нарушения прав истца и распространения в отношении него дискриминационных сведений.
Несмотря на то что приведенные примеры имеют свои фактологические нюансы, они тем не менее дают потенциальным истцам повод задуматься о более прямом и целесообразном способе защиты, а также о типе возможных доказательств по таким делам.
Доказывание утраты положительного мнения о деловых качествах, конкурентоспособности и возможности планировать действия
Не менее нетривиальной задачей видится необходимость доказать и такие негативные последствия диффамации, как утрата юридическим лицом в глазах делового сообщества положительного мнения о его деловых качествах, а также утрата им конкурентоспособности и возможности планировать свою деятельность.
Нередко истцы полагаются на очевидность названных последствий как на презумпцию. Однако суды такого подхода не разделяют, прямо отмечая отсутствие в деле доказательств того, что именно распространенные ответчиками сведения, а не действие иных факторов ставят под сомнение конкурентоспособность и состоятельность деятельности истца14.
В свою очередь применительно к категории «конкурентоспособность» следует отметить отсутствие легальной дефиниции данного понятия, а значит, и формальных критериев, с помощью которых можно было бы доказывать наличие негативных последствий.
Федеральный закон «О защите конкуренции» характеризует конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором их самостоятельными действиями исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Соответственно к последствиям репутационного вреда можно отнести утрату такой способности.
Вместе с тем практика не представляет достаточно релевантных примеров относительно доказывания данного обстоятельства.
При этом понимая природу конкуренции как соперничества, можно предположить, что к доказательствам утраты конкурентоспособности можно отнести сведения об отстранении субъекта диффамации от каких-либо конкурсных процедур либо данные социологических исследований (опросов) относительно восприятия хозяйствующего субъекта на рынке.
Что касается такого последствия, как «невозможность планировать свою деятельность», судебная практика вовсе «замалчивает» позицию относительно доказывания данных обстоятельств, давая сторонам свободу выбора соответствующих доказательств, но не создавая при этом определенности.
Резюмируя, можно отметить следующее.
- анализ судебной практики указывает на «труднодоказуемый» характер искомых обстоятельств при доказывании репутационного вреда и сложность их верификации;
- истцы, желающие возместить причиненный репутационный ущерб, должны тщательно формировать соответствующую доказательственную базу, в том числе стремясь исключать те пороки, на которые регулярно обращают внимание суды;
- правоприменение не дает готовых «рецептов», но представляет некоторую базу и повод для «творческого» осмысления подходов к доказыванию со стороны юристов;
- не исключено, что именно проактивность судебных представителей в процессе доказывания репутационного вреда вдохновит правоприменителя на новые и более четкие разъяснения по данному вопросу.
1 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2017) (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16 февраля 2017 г.)
2 Определение Верховного Суда РФ 6от 8 октября 62021 г. № 305-ЭС21-14231 по делу № А41-54681/2020.
3 Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 июня 2024 г. по делу № А56-85299/2023.
4 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2023 г. № 09АП-78233/23 по делу № А40-50443/2023.
5 Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 мая 2024 г. по делу № А60-17111/2023.
6 Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2024 г. № 16-КГ23-70-К4.
7 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2024 г. № Ф05-3727/24 по делу № А41-16461/2022.
8 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июня 2023 г. № Ф07-6570/23 по делу № А52-3261/2022
9 Решения Арбитражного суда Нижегородской области от 13 февраля 2025 г. по делу № А43-39264/2024, Арбитражного суда Пензенской области от 5 февраля 2025 г. по делу № А49-3716/2024.
10 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 февраля 2025 г. по делу № А40-187222/2023.
11 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2024 г. № 15АП-14050/24 по делу № А32-69398/2023.
12 Определение Верховного Суда РФ от 1 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-22021 по делу № А40-79453/2019.
13 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2023 г. № Ф05-5137/22 по делу № А40-114627/2021.
14 Решение Арбитражного суда Республики Саха от 11 февраля 2025 г. по делу № А58-7135/2024.