В статье сделан вывод о квалификации договора о суррогатном материнстве как особого вида семейно-правовых договоров, не поименованного в гражданском законодательстве. Исследованы возникающие на практике противоречия между законодательными актами и договорами суррогатного материнства, внесены предложения по совершенствованию законодательства, определен объект обязательства по договору, обращено внимание на законодательное ограничение репродуктивного возраста женщины.
В настоящее время правовое регулирование суррогатного материнства осуществляется ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон об охране здоровья), Приказом Министерства здравоохранения РФ от 31 июля 2020 г. № 803н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению», ст. 51–52 Семейного кодекса РФ, ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния».
Квалификация договора
В законодательстве отсутствует определение договора о суррогатном материнстве. Однако исходя из общего понятия договора, можно сделать вывод о том, что договор о суррогатном материнстве является двухсторонним соглашением, заключаемым между суррогатной матерью и потенциальными родителями в целях вынашивания и рождения ребенка. Рассматриваемый договор может быть как возмездным, так и безвозмездным.
Существуют различные подходы к пониманию правовой природы договора о суррогатном материнстве. Так, существует точка зрения о том, что такой договор следует относить к договорам возмездного оказания услуг или к договору подряда.
Однако видится более правильным относить договор суррогатного материнства к непоименованным договорам, то есть к договорам, которые не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но и не противоречат им (п. 2 ст. 421 ГК РФ, подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Более того, представляется верным относить рассматриваемый договор к особому виду семейно-правовых договоров, поскольку предметом договора является переход родительских личных неимущественных прав от суррогатной матери к родителям ребенка. Особое содержание обязательства, специфика прав и обязанностей сторон, а также особый характер отношений, складывающийся между сторонами договора, с трудом позволяет относить рассматриваемый договор к гражданско-правовым.
Противоречия правового регулирования
Анализ существующего законодательства позволяет выявить ряд противоречий в регулировании правоотношений, возникающих при заключении договора суррогатного материнства.
Так, согласно ч. 9 ст. 55 Закона об охране здоровья суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору о суррогатном материнстве, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, половые клетки которых использовались для оплодотворения, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям (далее – потенциальные родители (генетическая мать и генетический отец) и которые состоят в браке между собой, либо одинокой женщиной, половые клетки которой использовались для оплодотворения и для которой вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям (далее – одинокая женщина (генетическая мать)).
Таким образом, согласно положениям указанного Федерального закона потенциальными родителями могут быть только генетическая мать и генетический отец.
В то же время п. 71 «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению, утвержденном Приказом Министерства здравоохранения РФ от 31 июля 2020 г. № 803н, предусматривает, что для оплодотворения в цикле суррогатного материнства не допускается одновременное использование донорских ооцитов и донорской спермы в отношении мужчины и женщины, являющихся потенциальными родителями, или донорских ооцитов для одинокой женщины, являющейся потенциальной матерью, а также использование донорских эмбрионов, не имеющих генетического родства с мужчиной и женщиной (потенциальными родителями) или одинокой женщиной (потенциальной матерью), для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям, согласно п. 70 названного Порядка.
Таким образом, Порядок допускает использование либо донорских ооцитов, либо донорской спермы и наличие генетической связи с ребенком только с одним из потенциальных родителей.
Видится, что положения, закрепленные в Порядке, являются более правильными, поскольку не лишают возможности пар, в которых половые клетки одного из партнеров непригодны для оплодотворения, воспользоваться донорским материалом для участия в программе суррогатного материнства.
На практике положения ч. 9 ст. 55 Закона об охране здоровья вынуждают супругов, которые хотят прибегнуть к суррогатному материнству вследствие невозможности по медицинским причинам использовать половые клетки мужчины, расторгать брак, а затем заключать договор о суррогатном материнстве от лица одинокой женщины и использовать донорскую сперму для участия в программе суррогатного материнства. После рождения ребенка такая одинокая женщина вновь заключает брак с бывшим супругом, который получает возможность усыновить (удочерить) ребенка, рожденного суррогатной мамой.
В связи с этим считаем необходимым в целях уравнивания прав супругов, чьи половые клетки могут использоваться для оплодотворения, и супругов, половые клетки одного из которых могут использоваться для оплодотворения, закрепить в ч. 9 ст. 55 Закона об охране здоровья оговорку о том, что договором о суррогатном материнстве, заключаемым между суррогатной матерью и потенциальными родителями, может быть предусмотрено использование либо донорских ооцитов, либо донорской спермы, в случае если половые клетки одного из потенциальных родителей непригодны для оплодотворения.
Иное противоречие выявляется при анализе ст. 20 Закона об охране здоровья, согласно ч. 1 которой предварительным условием медицинского вмешательства является информированное добровольное согласие, и договоров о суррогатном материнстве, предусматривающих обязанность суррогатной матери подвергать себя медицинским вмешательствам: имплантации эмбриона, искусственному прерыванию беременности по требованию и т. д.
В соответствии с ч. 3 ст. 20 Закона об охране здоровья гражданин вправе отказаться от медицинского вмешательства, на проведение которого он дал согласие, или потребовать его прекращения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 ст. 20 указанного Федерального закона, среди которых отсутствует такое основание, как ранее принятое на себя обязательство.
Таким образом, суррогатная мать, несмотря на подписание ею договора, накладывающего на нее обязанность подвергаться медицинским вмешательствам, вправе в любой момент отказаться от проведения соответствующих процедур, при этом такие действия будут соответствовать действующему законодательству.
Объект обязательства
Ряд вопросов возникает и при определении объекта обязательства.
Так, согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Из анализа указанной нормы вытекает, что обязательство – это совершение какого-любо действия или бездействия одним лицом в пользу другого. При этом необходимо понимать, что действие или бездействие является осознанно-волевым актом поведения. В то время как процесс вынашивания и рождения ребенка, который обязуется «совершить» суррогатная мать, осознанно-волевым актом являться не может, поскольку указанные физиологические процессы не могут быть подчинены воле женщины. В процессе вынашивания и рождения ребенка организм беременной женщины претерпевает физиологические изменения во всех органах и системах организма. Осуществлять осознанно-волевой контроль за сердечной системой, выбросом гормонов и т. п. невозможно.
Даже несмотря на то, что потенциальная суррогатная мать в обязательном порядке должна получить заключение психиатра о состоянии здоровья (специалист проверит, осознает ли и понимает ли значение своих действий суррогатная мать, в частности, то, что ей необходимо будет отдать рожденного ребенка его родителям), в процессе вынашивания ребенка между ним и женщиной неизбежно возникнет особая биологическая и эмоциональная связь, которая не является результатом осознанно-волевой деятельности. Именно поэтому в п. 6 ст. 51 СК РФ предусмотрено, что лица, давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания и рождения ребенка, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).
Осознанно-волевая деятельность суррогатной матери может касаться только выполнения всех предписаний врачей, посещения медицинской организации в назначенные ими сроки и т. п. В случае невыполнения подобных требований потенциальные родители ребенка могут предусмотреть защиту их прав в виде применения финансовых санкций, установленных в договоре. Что касается физиологических аспектов вынашивания и рождения ребенка, то, поскольку физиологические процессы не могут являться объектом обязательства, принять на себя подобную обязанность суррогатной матери невозможно.
Кроме того, договоры о суррогатном материнстве предусматривают такие обязанности суррогатной мамы, как передача ею ребенка его родителям и дача согласия на записи контрагентов родителями ребенка после его рождения. За нарушения указанных положений в договоре о суррогатном материнстве предусматриваются меры ответственности.
Однако вопросы установления происхождения детей, а также их правового статуса императивно урегулированы положениями семейного законодательства и не могут быть объектом договорного регулирования.
Как было указано, согласно ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой, если одно из них или оба на момент заключения договора о суррогатном материнстве являются гражданами Российской Федерации, или одинокая женщина, имеющая гражданство Российской Федерации на момент заключения договора о суррогатном материнстве, давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания и рождения ребенка, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Согласно п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов или одинокой женщины, указанных в абз. 2 п. 4 и п. 5–6 ст. 51 СК РФ, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания и рождения, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных лиц родителями ребенка.
Из этого следует, что согласие на запись иных лиц родителями ребенка суррогатная мать должна выразить после его рождения, что прямо предусмотрено абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния».
Таким образом, во-первых, вопрос установления происхождения детей не может являться объектом договорного урегулирования, поскольку СК РФ императивно регламентирован рассматриваемый вопрос.
Во-вторых, суррогатная мать, отказывающаяся дать согласие на запись генетических родителей родителями рожденного ей ребенка, действует правомерно, несмотря на подписание договора, обязывающего ее дать указанное согласие.
В-третьих, к суррогатной матери невозможно применение мер гражданско-правовой ответственности вследствие того, что правомерное поведение не может являться основанием для их наложения, если иное прямо не предусмотрено законом.
Предметом договора суррогатного материнства, если мы рассматриваем его как договор оказания возмездных услуг, является сама услуга по вынашиванию эмбриона заказчиков (ст. 779 ГК РФ). Внутриутробное развитие разделяют на зародышевый (эмбриональный) период и плодный (фетальный) период. Эмбриональный период длится до конца восьмой недели беременности. С девятой недели беременности наступает фетальный период, который длится до момента рождения. В этот период внутриутробно развивающийся организм обозначают термином «плод». В момент рождения плод «становится» новорожденным ребенком, который, будучи субъектом права, не может быть объектом договора, следовательно, и такое обязательство, как передача ребенка, не может являться объектом договорного регулирования.
Включение положений об обязанности передачи ребенка и даче согласия на записи контрагентов родителями ребенка после его рождения, как и ранее рассмотренная обязанность подвергнуть себя медицинским вмешательствам, могут быть признаны недействительными в силу ст. 168 ГК РФ как нарушающие требования закона, а именно ст. 51 СК РФ, которая подразумевает право суррогатной матери на отказ от дачи согласия на запись лиц, состоящих в браке между собой, или одинокой женщины, давших свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания и рождения ребенка, ст. 20 Закона об охране здоровья, предусматривающей, что гражданин вправе отказаться от медицинского вмешательства, на проведение которого он дал согласие, или потребовать его прекращения, за исключением случаев предусмотренных ч. 9 ст. 20 указанного Федерального закона, ст. 128 ГК РФ, устанавливающей перечень объектов гражданских прав, к которым нельзя отнести рожденного ребенка. Указанные положения также могут быть признаны недействительными в силу ст. 169 ГК РФ как противоречащие основам правопорядка и нравственности.
Законодательное ограничение репродуктивного возраста женщины
Обсуждения заслуживает и вопрос о законодательном ограничении репродуктивного возраста женщины.
Так, экспертами Министерства здравоохранения РФ высказывалось мнение о том, что возраст женщины для рождения ребенка с помощью вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) необходимо ограничить. Представители ведомства ссылались на то, что в настоящее время в российском законодательстве отсутствует такое понятие, как «репродуктивный возраст», в то время как Всемирная организация здравоохранения определяет его в 49 лет. Отмечалось, что во многих странах женщинам старше указанного возраста уже не назначают ВРТ, поскольку возраст женщины является серьезным фактором, многократно снижающим шансы на наступление беременности, а также увеличивающим риски патологического течения беременности и хромосомных заболеваний у ребенка.
Более того, было подчеркнуто, что применение ВРТ, в частности, процедуры экстракорпорального оплодотворения (ЭКО), является довольно дорогостоящим. При этом экспертами Министерства здравоохранения РФ не уточнялось, хотят они установить предельный возраст для женщин, обращающихся за применением ВРТ в рамках помощи, оказываемой по полису обязательного медицинского страхования, куда входит проведение процедуры ЭКО, или же и для тех женщин, кто обращается за медицинской помощью за счет собственных денежных средств.
Считаем, что установление ограничений предельного возраста женщины для рождения ребенка с помощью ВРТ как в рамках оказания медицинской помощи по полису обязательного медицинского страхования, так и за счет собственных денежных средств граждан, невозможным, поскольку, во-первых, согласно ст. 7 Конституции РФ в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства. Во-вторых, в соответствии со ст. 19 Конституции РФ государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. В-третьих, согласно ч. 4 ст. 67.1 Конституции РФ дети являются важнейшим приоритетом государственной политики России. Установление подобных ограничений является дискриминацией по возрасту и невозможно, поскольку противоречит Конституции РФ. Более того, в связи с проводимой в Российской Федерации демографической политикой, направленной на повышение уровня рождаемости, видится невозможным каким-либо образом ограничивать семейные пары или одиноких женщин, желающих иметь детей, возможности познать счастье материнства.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что правовое регулирование правоотношений, возникающих в связи с заключением договора о суррогатном материнстве, не учитывает определенные особенности правоотношений, возникающих на практике между суррогатной матерью и потенциальными родителями, поэтому видится необходимым внести в существующее законодательство изменения, которые учитывали бы специфику правоотношений, возникающих между суррогатной матерью и потенциальными родителями ребенка. А именно предусмотреть в части второй ГК РФ главу, посвященную суррогатному материнству, в которой определить предмет указанного договора, предусмотреть особенности правового регулирования рассматриваемых правоотношений, законодательно закрепленный перечень прав и обязанностей как суррогатной матери, так и потенциальных родителей в целях защиты их прав и свобод. Включение указанной главы в ГК РФ позволит упорядочить практику заключения договоров суррогатного материнства, избежать злоупотребления правами и навязывания условий договора, противоречащих действующему законодательству. Предлагается также закрепить в ч. 9 ст. 55 Закона об охране здоровья оговорку о том, что договором о суррогатном материнстве, заключаемым между суррогатной матерью и потенциальными родителями, может быть предусмотрено использование либо донорских ооцитов, либо донорской спермы в случае, если половые клетки одного из потенциальных родителей непригодны для оплодотворения. Указанная норма нивелирует практику, при которой брак расторгается для заключения договора о суррогатном материнстве от лица одинокой женщины в целях использования донорской спермы, а затем заключается повторно бывшими супругами, и уравняет права супругов, чьи половые клетки могут использоваться для оплодотворения, и супругов, половые клетки одного из которых могут использоваться для оплодотворения.